作者：郑宏宇、赵维立
来源：投融资与诉讼（ID：trzlaw）
在经济结构调整及国有企业深化改革过程中，投资并购也是国有企业经常发生的重要经济行为，在投资并购事项中，程序的合法合规性，也是投资并购活动能够安全、顺利进行的重要保障。
笔者结合最近承办的某国有企业投资并购项目，针对国有企业在投资并购中应注意的程序合法合规性要点，进行简要提示。
一、可能发生的违规行为
（一）国有企业作为投资方时
在国有企业投资并购方面，国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：
1. 投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；
2. 财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；
3. 未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案；
4. 违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益；
5. 投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控；
6. 投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等。
（二）国有企业作为接受投资或转让方时
另外，针对投资并购交易各方都是国有企业的情况，作为转出方的国有企业或上市公司存在以下行为的，须承担相应的法律后果：
1. 未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让；
2. 财务审计和资产评估违反相关规定；
3. 组织提供和披露虚假信息，操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估鉴证结果；
4. 未按相关规定执行回避制度，造成资产损失；
5. 违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权和资产等行为的。
程序方面，做好上述要点工作，还应对照各国有企业的对外投资管理办法、三重一大制度等内部规章制度，履行相应的企业内部决策程序，确保程序合规性。做好上述要点工作，还应对照各国有企业的三重一大制度、资产处置制度、公司章程等，履行相应的内决策程序，确保程序合规性。
（三）国有资产损失
综上，我们可以看出，“违规”是追责的前提，违规造成的后果主要为国有资产损失。资产损失又包括直接损失和间接损失。直接损失是与相关人员行为有直接因果关系的损失金额及影响。间接损失是由相关人员行为引发或导致的，除直接损失外、能够确认计量的其他损失金额及影响。国有资产损失可依据《国有企业清产核资办法》及《国有企业资产损失认定工作规则》规定进行核实和具体的认定。
二、决策程序
针对决策合规，本次某国有企业投资并购项目中，我们为其设计并完善了公司党委会、董事会等“三重一大”决策程序及相关文件，把好程序风险关；并结合中国特色现代国有企业制度，把党的领导融入公司治理重大决策的过程，充分发挥党组织的政治核心作用，将党的决策作为前置程序，把好政治正确关。
根据《公司法》及《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，由股东大会（股东会）、董事会、未设董事会的经理班子、职工代表大会和党委（党组）决策。本着加强国有企业反腐倡廉建设，提高决策水平、防范决策风险的宗旨，发挥民主集中制优势，应当由领导班子集体严格按照以下程序作出决定：
1. 首先，涉及“三重一大”的事项提交决策前应当认真调查研究，经过必要的研究论证程序，充分听取有关专家的意见；
2. 决策事项应当提前告知所有参与决策人员，并为所有参与决策人员提供相关材料。必要时，可事先听取反馈意见；
3. 党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子应当以会议的形式作出决策；
4. 决策会议符合规定人数方可召开。与会人员要充分讨论并分别发表意见，主要负责人应当最后发表结论性意见；
5. 会议决定的事项、过程、参与人及其意见、结论等内容，应当完整、详细记录并存档备查；
6. 决策作出后，企业应当及时向履行国有资产出资人职责的机构报告有关决策情况；企业负责人应当按照分工组织实施，并明确落实部门和责任人；
7. 董事会、未设董事会的经理班子研究“三重一大”事项时，应事先与党委（党组）沟通，听取党委（党组）的意见；
8. 建立“三重一大”事项决策的回避制度；建立对决策的考核评价和后评估制度，逐步健全决策失误纠错改正机制和责任追究制度。
因此，决策程序作为项目合规审查的重要一环，对于国有企业减少经营决策失误及对于国有企业领导人员规范用权行为有着举足轻重的地位。国有企业经营项目决策若违反“三重一大”决策制度造成国有资产流失、企业运营受损，从而将面临行政处罚甚至是刑事犯罪的风险。
但从民事法律角度考虑，除经法律、行政法规规定应经国有资产监管部门批准，合同才生效的情况，未经“三重一大”决策程序的项目合同并非当然无效。
相关案例：
1. 南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司股权转让纠纷（(2016)最高法民申410号）最高院认为：国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。......由于上述审批手续未能完成，故案涉股权转让合同并未生效。
2. 国宏翰博（北京）能源科技发展有限公司与镶黄旗盛世鑫源风力发电有限责任公司服务合同纠纷（(2023)京01民终5174号）
二审法院认为：“三重一大”决策制度作为党中央、国务院进一步规范国有企业决策管理，实现企业科学决策、民主决策的重要制度，并非《合同法》第五十二条所规定的法律及行政法规，故违反“三重一大”决策制度要求而签订的合同并非当然无效。
综上，基于国有企业在社会主义市场经济制度中的特殊地位，其决策程序与非国有企业有着更加严格的审核制度，除按照《公司法》进行公司权力机构决策外，还应当明确其政治性，服从国有资产监管机构的监督管理，坚持党的领导，以集体决策为原则，保证决策过程的公开、公平、公正，切实保障国有企业权益；其次，从企业自身的经营发展方面，严格履行决策及审核程序是避免产生民事法律纠纷的必要途径，是保证国有资产通过投资并购方式进行稳定增值的重要举措。
三、责任追究
《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号，以下简称《意见》）明确了国有企业违规经营投资的具体违规情形及责任追究处理。
对于责任的认定方面，《意见》实行重大决策终身责任追究制度，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，严格界定违规经营投资责任，严肃追究问责，已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围。除了移送司法机关处理外，《意见》还规定了对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分等方式，并根据资产损失的严重程度给予通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、扣减薪酬等处理。
四、律师提示
目前我国国有企业投资并购在程序合法合规性方面存在一定的不足，作为国有企业需要从内部制度、程序合规、监督管理多个角度进行优化与调整，从而带动企业整体经济的良性发展，即遵循“有法可依”、“有法必依”、“违法必究”三个原则。
1.“有法可依”
国有企业做到有法可依首先需要完善公司章程，明确机构职责，把控好企业发展大方向，将其作为企业平稳运营的总舵，保障基础安全；其次，制订并完善企业内部“三重一大”制度，在符合《公司法》《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》及相关地方性法规的情况下，结合企业具体机构设置进行制度条款的细化，明确机构职责、决策范围、决策程序等；最后，制订企业各机构的议事规则有利于维护决策的科学性，加强决策程序可操作性。
2.“有法必依”
我国现有国有企业资产相关立法的目的和核心多为防止国有资产流失，因此投资并购作为国有资产保值增值的重要经济运营措施，应当严格遵守法律、行政法规的强制性规定，并按照国有资产监管机构的要求在投资并购等企业经营项目中切实履行合规监管，是项目顺利推进的必要条件，亦是社会主义市场经济体制下的必然要求。
3.“违法必究”
根据《意见》及国有企业章程、内部管理制度明确的人员机构职责分工，严格界定违规经营投资责任，严肃追究问责。
注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。
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