《资产保护与风险隔离操作实务》书籍连载丨第六期
信托制度历史悠久，英国伦敦大学博物馆收藏了一份公元前2548年的古埃及“托孤遗嘱”，被认为是最早的信托，这份遗嘱颇有些戏剧色彩：有一个人居住在尼罗河畔，他的名字叫乌阿哈，乌阿哈立下遗嘱，要将兄长留给他的财产交由妻子继承，并授权妻子作为孩子的监护人，能够自主分配遗产给孩子，这份“托孤遗嘱”是迄今为止人类发现的最早的“信托契约”。
在古罗马时期，则出现了“信托遗赠”制度，这个制度的产生背景颇有时代色彩。当时《十二铜表法》等法律规定遗嘱继承人必须具有罗马市民资格，非罗马市民不得享有法律权利。于是有聪明的人想出了一个办法，将财产名义上转让给有资格的人，通过有资格的中间人让没有资格的人管理和处置财产，实质地享有继承权。到了奥古斯都时代，这种行为被合法化：罗马法规定，依照遗嘱划分财产时，可以把财产直接授予继承人，若继承人无力或无权接受时，可以按信托遗赠制度，把财产委托或转让给第三者处理，实现遗产的有效继承。
真正意义上的信托制度起源于13世纪的英国，当时的人们大多都信教，纷纷在死后将土地捐赠给教会，而依照法律规定，教会的土地是免征赋税的，这引起了国王的不满，于是国王颁布了《没收条例》，规定信徒向教会捐赠土地必须征得世俗统治阶级的同意，否则土地将会被没收。为了应对这种制度，当时的法官（实际上是宗教在法律的代言人），创立了尤斯制（即“USE”制，用益制），即教徒不在遗嘱中直接把土地捐赠给教会，而是将土地赠与给第三者，并约定收益属于教会。随着社会的发展，尤斯制逐渐从宗教领域应用到公益事业、个人理财，对象也从土地扩展到了货币、贵重物品、大宗物资等。1886年，第一家专业信托机构伦敦信托安全保险公司成立；1925年，英国颁布《财产法》，废除了《用益法》。从此，所有的用益都可以采用信托的方式设立。
美国于18世纪从英国引入信托制度，1822年，世界上第一家信托投资公司纽约农业火险放款公司成立；美国的信托制度促进了现代意义上信托发展，完成了个人受托向法人受托、民事信托向金融信托的过渡，为现代金融信托制度奠定了基础，此后商事信托诞生，并愈发繁荣。2001年10月1日，我国引入信托制度，开始实行《信托法》，营业信托（即常见的信托公司发行集合类信托产品融资）是目前我国信托的主要运用方式，近几年来，以家族传承、资产保护等为目的的家族信托业务也开始蓬勃发展。
信托是财富传承与财富规划不可或缺的重要工具，本书前文也多次提及，然而从资产保护与风险隔离角度来说，要设置一个合法有效并具有隔离功能的信托并非易事，需要我们对信托有较深理解。[1]
逃避债务与资产保护的界限
（一）信托的资产保护功能
虽然两大法系（普通法系、大陆法律）对于信托具体法律细节有不同认识，但对于信托的基本概念都有共同的认识。《海牙关于信托的法律适用及其承认的公约》规定：“当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下时，‘信托’这一术语系指设立人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。”
信托具有下列特点：
（一）信托财产是独立的，不属于受托人财产的一部分；
（二）信托财产以受托人名义持有；
（三）受托人按照信托协议的约定或是信托法的规定，有义务及权利管理、处置信托财产。
对于信托，图解如下：
高净值人士一般有“四大需求”，即资产保护、传承规划、税务规划及投资规划，A先生基于一项或几项需求，与受托人B信托公司签订信托协议，信托的受益人一般为A先生或其家人，信托协议中还可能设立信托保护人。信托协议签订后，从法律上来说，信托就成立了，B信托公司按信托协议设立底层公司（或信托专户），A先生按照信托协议将财产（现金、股权、不动产等）置入信托，B信托公司按信托协议持有、管理、处置信托财产。
基于不同角度可以对信托进行不同分类：以设立人（委托人）在信托协议中是否保留权利为标准，信托可以分为保留权利信托与不保留权利信托；以设立人是否有权撤销信托为标准，信托可分为可撤销信托与不可撤销信托；以受益人的受益权是否明确、信托受托人是否具有信托财产收益分配的自由决定权为标准，信托可分为固定分配信托与任意分配信托。各种分类对应的资产保护功能不同。
几个世纪以来，信托一直被用于资产保护，特别是近几十年来，在美国甚至有特定的资产保护信托这一专门的行业术语。客户们对于资产保护信托的兴趣伴随着激烈的市场竞争及社会的好诉之风与日俱增，那些在商海中披荆斩棘几十年建立商业版图的成功商人们都想确保至少有一部分资产能够得到保护，以应对那些超出自身控制的外部风险带来的商业衰败。“资产保护信托”并不是某种独特的信托，只是从信托目的角度，即将信托财产与设立人的债务隔离，对信托进行了分类。与之类似，还有“税收规划信托”、“传承信托”等分类。实际上，任何合理设立的信托都有资产保护功能，无论它是“任意信托”、“固定信托”还是“税收规划信托”或者“传承信托”。
建立信托分为两个步骤：第一，设立人与信托公司（受托人）签订信托协议；第二，将信托财产权益合法转移给信托公司（受托人）。信托公司持有、管理并分配信托财产的行为必须依据信托协议中约定的条款，并且是为了受益人的利益。信托设立、信托资产被设立人转移给信托公司后，信托资产就不再是设立人的财产，而是独立的信托资产，这就是信托具有资产保护功能的主要理论依据。
假设S设立了一个家族信托，将资产转入信托。一段时间以后，P因债务问题起诉S，法院判决S偿还P 1000万元，P无权要求S以家族信托资产来偿还债务，因为此时家族信托资产已经不再是S所有的资产，不得用以偿付S个人债务。同样，若随后S被宣告个人破产，家族信托资产仍归属于信托公司，不是S的破产财产，破产管理人也不得要求将信托资产纳入破产财产进行管理。
上述解读是从普通法角度进行的，中国的《信托法》将信托资产独立以法条方式表述出来，即《信托法》第十五条：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。《信托法》使用了“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”这样委婉的表述，传达了信托财产不再是委托人财产的信息。
用通俗的语言把信托的隔离与保护功能概括为“是你的，又不是你的”。“是你的”的意思是设立人、受益人可以通过信托协议直接或间接地管理信托财产、从信托财产中受益；“不是你的”的意思是，信托财产独立于设立人、受益人、受托人，与设立人、受益人的个人债务没有关系。
综上，设立人的债权人/破产管理人无法“刺穿”信托，以期利用信托财产偿付设立人的债务，信托借此将原属于设立人的信托财产有效地隔离于设立人的债权人。但是当设立人没有其他财产用于偿还债务时，这种隔离就建立在了债权人的痛苦之上，特别是当设立人及其家人还能从家族信托中获取利益时，这样的反差令人无法容忍。
（二）英国《伊丽莎白法案》-不得以信托来逃避债务
我们在任何的债务隔离/债务规划中都能看到两种对立的利益：债务人自由合理处置、规划个人财产的权利与债权人被按时、足额清偿的权利。信托制度的产生为债务人的资产保护提供了制度工具，也会因债务人的滥用损害债权人的正当利益。1571年英国颁布的伊丽莎白法案（即《欺诈转让法》）是平衡两者利益的努力，其宗旨是保护债权人利益、防止债务人利用包括信托在内的各种不诚信方法来阻挠债权人实现其合法债权。
伊丽莎白法案规定，债务人以欺诈债权人意图所做的、涉及任何财产的转让都是可撤销的，债权人可以申请法院撤销。在第二章中，我们分析了“转让”、“欺诈债权人的意图”两大因素，此处我们着重分析“债权人”因素，从产生的时间看，债权人可以分为已有债权人及未来债权人，已有债权人是指在信托财产转入信托前已经存在的债权人，未来债权人是指在设立信托、转入信托财产前不存在的，但有可能在以后产生的债权人。一般来说，已有债权人比未来债权人更容易证明债务人的欺诈意图，特别是在信托设立及信托财产转入行为发生后很多年，而且已有债权人在设立信托时已被清偿的情况下，未来债权人很难证明设立人（债务人）在设立信托时有欺诈未来债权人的意图。
S是位高净值人士，现时无债务，但是S对未来的商业期望有很深的不安全感，决定设立一个资产保护信托并转入部分财产。在伊丽莎白法案下，已有债权人及未来债权人都有理由申请法院撤销设立人把财产置入信托的行为。生活中有很多S这样的人士，他们有可能是在一个新行业创业，或者马上要进行一个风险度很高的交易，便打算设立一个信托来隔离风险，就像Re Butterworth案法官所说的那样“要是我生意成功，就能挣大钱；要是生意失败，我的债权人就要承担损失”——这恰恰是伊丽莎白法案所预防的。
在Re Butterworth案中，Butterworth先生是位成功的商人，打算分散投资进入别的行业。在此之前，他将大部分财产装入了信托，受益人是他的妻子和孩子们。接着，他开始了新的商业冒险，不幸的是，他的新业务失败了，他偿还了所有债务后重操旧业，但还是破产了。法庭指派了一位破产管理人，破产管理人向法院提出撤销他之前设立的信托，将信托财产作为破产财产来偿还债务。破产管理人认为信托欺诈了未来债权人，即那些在信托设立时未产生、未确定的债权人。由于设立人明显在设立信托时就想到未来可能有其他债权人，设立人设立信托，并有意将信托财产与其新的、分散的商业风险相隔离，因此法院撤销了Butterworth先生的信托。
在伊丽莎白法案下产生了很多类似于Re Butterworth案的判决，这些案例表明，只要债权人可以证明设立人在设立信托时有欺诈债权人的意图，不论设立人是否知道或可以预计到债务或是债务有可能在以后发生，已有债权人及未来债权人都可以要求法院撤销信托或是撤销信托财产的转入。
伊丽莎白法案还有个打击过于宽泛之处，即：债权人提出主张没有时效限制。
举个例子，S在2005年设立一个信托，此时S经济状况良好，但是马上要进入一个风险与机遇并存的新行业，新生意可能成功也可能失败，S此时尚欠X钱款。2015年，S的生意大获成功。同年，S信心爆棚又进入了一个更加波动的行业，这一次S遇到了困难，他失败了，欠了Y1个亿，无法偿还。
在伊丽莎白法案下，X，一个在S设立信托已经存的已有债权人，在能够证明S有意图欺诈债权人的前提下，有要求法院撤销在2005年设立的信托。更进一步，Y，一个在S设立信托时不存在、但是10年后才产生债权的未来债权人，只要能证明S在2005年设立信托时有意图欺诈债权人，也可以法院撤销在2005年设立的信托，尽管Y是一个未来债权人，他的身份在10年前设立信托时并未产生或确定。可见，伊丽莎白法案的原则是充分保护交易中的善意债权人，善意债权人可以通过法院追索债务人的任何财产，包括债务人设立的信托中的财产。
伊丽莎白法案是资产隔离规划的大“障碍”，因为转入资产保护信托财产的行为可能被撤销，不仅在设立信托前已经存在的已有债权人可以提出这样的要求，那些未产生或未确定的未来债权人也可以要求撤销。并且，无论是已有债权人还是未来债权人都可以在信托设立后的5年、10年、20年内，在设立人经济状况恶化而未能清偿债务时，要求撤销。
显然，在伊丽莎白法案之下无资产保护方案的容身之处。因此，近几十年来，一些以提供资产保护信托为业务的离岸地为了争夺高净值客户资源调整了法律规定。离岸地纷纷放弃了伊丽莎白法案，颁布了新的法律，以期平衡债务人和债权人的利益，甚至稍微偏向了债务人（高净值客户）。因此，在这些法域下设立的信托被债权人“攻击”的难度加大了。各离岸法域在此问题上的规定不同，但或多或少都体现了将信托财产与信托设立人的债务隔离的意图。下面以开曼的《欺诈转让法》（Fraudulent Disposition Law 1989 of the Cayman Islands）为例，进行分析。
（三）开曼《欺诈转让法》-债权人债务人权益再平衡
开曼的《欺诈转让法》开宗明义排除了伊丽莎白法案的适用，设定了新的债权人保护规则，它规定，原则上，债务人基于欺诈目的且低于正常价格的财产处置行为，在损害债权人利益的情况下，是可撤销的。
它继承了伊丽莎白法案“欺诈债权人的意图”的所有标识，但相对于伊丽莎白法案，它作出了如下较大的改动：
1．对于有权撤销财产转移的债权人，不同于《伊丽莎白法案》的已有债权人及未来债权人，开曼的《欺诈转让法》将其限定为已有债权人，即财产转移时已经存在的债权人，而且该债权人已经通知了债务人该债权的存在。
故此，对于在进入盈亏波动业务较大行业之前设立信托的委托人来说，开曼的《欺诈转让法》极其有利。要是新业务失败，因此所产生的债权人相对于信托都是在设立信托之后产生的未来债权人，而未来债权人无权撤销财产转入信托的行为。
将有权撤销财产转移的债权人限定为已有债权人更进一步的意义在于：如果设立人知道在设立信托前有某些债权人，但是在设立信托后，将这些债权人全部清偿了，之后又产生了新的债权人，则这些新的债权人是没有法定理由来追索信托财产的，因为，按开曼的《欺诈转让法》，只有在信托设立前的已有债权人才有权那样做。要是依据开曼的《欺诈转让法》审理Re Butterworth案，在Butterworth先生设立信托后产生的债权人是没有权利追索信托财产的。
2．诉讼时效。
开曼的《欺诈转让法》规定，有权撤销财产转移的债权人必须在信托财产转入后6年内提起诉讼。在信托财产转入前已经产生的债权人才有权追索信托财产，而且必须“迅速”提出诉求。不同离岸地对于这类案件的诉讼时效规定不同，安圭拉、巴巴多斯规定的诉讼时效是3年，巴哈马和库克岛的诉讼时效是2年，很明显，诉讼时效越短越有利于债务人（信托设立人），越不利于设立人的债权人。
英国《伊丽莎白法案》、开曼《欺诈转让法》着眼于信托财产转入行为是否合法，债权人也可以跳过财产转入行为而直接主张信托无效，信托无效后信托财产全部自然归复于委托人，委托人的债权人同样可追索这些财产。与信托无效的“挑战”方式不同，信托财产转入信托行为的无效只涉及某次或某些信托财产的无效，并不自然否认信托下其他财产的合法性。
信托会因违反“三确定”（信托目的确定、信托财产确定、信托受益人确定）原则而无效，离岸信托还可能因为委托人在信托协议中保留权利过多而无效（form sham），或是虽然没有在信托协议里保留太多权利、但是通过与受托人的私下默契实际上享有了过多的信托控制权，而导致信托无效（substantive sham）。
（四）我国信托的资产保护
讨论完域外法律的规定，再看我们的《民法典》及《信托法》是如何规范债权人与债务人（信托设立人）的关系。
在前文中，我们分析了《民法典》中的债权人保护条款，债权人撤销债务人的不当财产处置行为，同样适用于撤销债务人往信托置入财产的行为。
假设S在2015年基于传承目的设立了家族信托，于2015年向家族信托放入资金2000万，债权人于2023年向S出借3000万，2023时起诉S，要求S偿还，S收到诉状后，自感胜诉无望，而且对自身以后的经常状况感到悲观，故S将其目前仅有了1000万追加入家族信托。S败诉，针对S设立的家族信托，债权人仅可以要求撤销S在2023年的1000万转入行为，因为S在2015年设立的家族信托是合法有效的，在2015年向信托转入2000万也是合法有效的，只有S在2023年向信托转入1000万的行为符合《民法典》中关于债权人撤销权的规定，损害了债权人利益，应当被撤销；虽然该1000万的转入被撤销，但是并不影响整个信托的效力，也不会“波及”之前转入的2000万。
中国信托法自2001年实施以来，营业信托（通俗地说，即信托理财产品）得到了极大发展，但是家族类信托一直没有发展起来，没有关于家族信托的专门司法解释，关于家族信托的案例（包括委托人与信托公司之间的案例、受益人与信托公司之间的案例，委托人或受益人的债权人与信托公司之间的案例）也特别少。
信托作为财富规划、资产保护、家族传承的重要工具，是高净值人士可以且应该利用的法律制度工具。从其他发达国家看，信托发展时间长，富裕阶层普遍较为接受信托的概念，且已经较为广泛地利用信托实现保护、传承、慈善等目的。中国的家族信托市场刚刚起步，目前还是以客户教育为主，很多客户对家族信托表现出浓厚的兴趣。很多信托从业者（包括信托公司职员，家办、财富管理机构职员等）在介绍信托的功能时往往简单化、机械化地宣传“信托避债”，加之目前国内司法实践少，这样标签化的解读往往不能取信于客户。
信托是源起于普通法的一个法律制度，有几百年的发展历史，特别是在近几十年，离岸信托在普通法系下得到了很大的发展，从法律规定到司法实践，积累了丰富的经验。也正是这样的普通法系系统性的支撑把信托推上了家族财富规划“皇冠上的明珠”的地位。我国借鉴了境外的信托概念，制定并实施了中国的信托法。境外信托法及其实践经验是关于法律制度的“技术性”规定，对于我国的信托实践同样具有指导意义，尤其是在我国家族法律信托规定少、缺乏家族信托司法实践的情况下，研究境外信托的基本规定及案例，有助于向客户准确解读信托制度，建立客户对于信托的信心。
与境外信托法类似，在中国境内，委托人同样不得以“避债”（损害债权人利益）为目的设立信托，否则信托无效。《信托法》第六条规定：“设立信托，必须有合法的信托目的”，第十一条规定“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；…”由于信托目的不符合《信托法》而导致信托无效，债权人可起诉至法院，法院撤销信托后，信托内的信托财产重回委托人（债务人）名下，债权人可追索这些财产。
《信托法》第十五条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。” 该条文的规定是对信托财产独立性的一种强调。此外，我国《信托法》还对信托财产的可执行性进行了反向排除式的规定，《信托法》第十七条规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形”，这同样是信托财产独立性的一种体现。
为了帮助大家理解，我们假设了中国高净值客户在考虑设立资产保护信托时可能遇到的3个问题，并尝试主要在中国法下进行回答。如前所述，中国的家族信托实践刚刚起步，还处在客户教育及开始设立信托的阶段，尚未到达产生与家族信托有关纠纷的阶段，故这些回答是依据《民法典》、《信托法》进行的纯粹理论分析。但是，从比较法的角度研究境外信托立法及案例，为我们回答上述问题提供了有益的启发。
A先生白手起家，商海浮沉几十年，从一无所有到身家过亿，人生可谓是精彩励志。然而，天有不测风云，他的公司因经营不善倒闭。在公司运营期间，A先生以个人担保所取得的银行融资尚未偿还完毕，如今负债累累。A先生听闻信托有债务风险隔离功能，拟着手设立资产保护信托。
A先生现在身家2亿元，负债8000万元，问题1．若设立信托并置入5000万信托资产后，该5000万信托资产能不能与8000万负债隔离？问题2，若设立信托后的几年，A先生又增加负债2000万，该5000万信托资产能不能与后发生的2000万负债隔离？问题3．再若A先生设立信托时的资产仅为1亿元，其负债为8000万元，信托资产为5000万元，该信托资产仍可以与A先生的负债隔离吗？
问题1
设立信托时，A先生身家2亿元、负债8000万元，净资产还有1.2亿，即便是置入5000万信托资产，还有充分的资产偿付8000万债务，故很难证明A先生有欺诈债权人意图，且损害了债权人利益；但若最终A先生无法偿还债务，债权人可以要求行使撤销权，因为8000万债务发生在设立信托并放入5000万信托资产之前，5000万置入信托减少了债务人可以用来偿债的资产总额。
问题2
在伊丽莎白法案下，无论债务是发生在信托设立（信托财产转入）前或后，只要能证明A先生有欺诈债权人意图，且损害了债权人利益的，所有债权人都可以要求撤销信托财产转入的行为。在开曼《欺诈转让法》下，信托设立后的发生的2000万债务的债权人无权要求撤销信托财产转入，即信托设立时的5000万财产成功与其后发生的2000万债权相隔离。
中国《民法典》、《信托法》未区分债权是发生在信托设立（信托财产转入）前或后，但司法实践中，从证明的难易程度分析，后发生的2000万债权的债权人比较难证明A先生之前设立信托并转入5000万的行为是基于逃避债务的目的且损害了债权人的利益，故信托设立时的置入的5000万大概率能够与设立信托后发生的2000万债务相隔离。
问题3
在伊丽莎白法案及开曼《欺诈转让法》下，债务人阻碍债权人行使权利的“欺诈标示”包括“转让之后，债务人就变得无力偿还债务是最直接、最明确的欺诈债权人的表现”，故在设立信托、转入信托财产后，设立人资不抵债的，可以推断出A先生设立信托的目的是躲避债务清偿义务、损害债权人。债权人进而可以要求撤销信托或信托财产的转入行为。
中国《信托法》也规定信托目的必须合法，“躲债”不是合法的信托目的。A先生在设立信托时，信托公司对于A先生的客户调查包括设立人的债权债务情况，若A先生当时如实申报资产及负债，信托公司不会同意为他设立信托，但若A先生不如实申报、或A先生自身对于债务的产生、确认有误解，信托公司也没有能力核实A先生全部的资产及负债情况，信托虽然能够成立，但是债权人可以通过证明A先生设立时资产及负债情况，进而证明A先生设立信托的目的不合法，并要求撤销信托。
故当A先生在资不抵债时设立或设立信托后导致资不抵债，信托不能起到资产保护与风险隔离作用。
（五）个人破产时的信托资产保护功能
A先生的故事继续发展，他的个人财务状况持续恶化，他考虑以个人破产的方法来摆脱个人债务的泥潭，他之前的信托会不会被破产清算用以偿还个人债务？……
回到本书开篇贾某某在美破产重组的案例，贾某某以美国破产法的个人破产重组为契机，进行了个人债务重组，但贾某某在《资产负债附录及财务事项说明》中披露，其在破产申请前十年内，未向自己设立的信托或类似机构（具有资产保护功能的机构）转让财产。可见，以信托作为资产保护、风险隔离工具时还要考虑到设立人（债务人）个人破产的影响。
英美等普通法系破产法的部分条款与资产保护信托有关，因为在普通法系破产法下，法院可以撤销破产债务人（信托设立人）在破产宣告之前若干年内的财产转让行为，包括向信托转入财产的行为。依据英国《破产法》（1914年）的规定，法院可以撤销2年内的财产转让行为或是10年内的部分财产转让行为。一些离岸地将这个时限缩减为2年，即2年内的财产转让行为都可撤销，5年内的可部分撤销。可见，对于因债务风险隔离需求而设立资产保护信托的设立人，不能不考虑《破产法》对于信托财产的影响。
S是一位商人，他想采取一些资产保护措施，以应对商业环境的巨大变化。因此，他设立了一个家族信托，受益人为他的妻儿，并向信托内转入了1000万美元。不幸的是，他的担忧变成了现实。几年后，他的债权人起诉他要求偿还债务2000万美元。S名下没什么有价值的财产，不能清偿债务。债权人诉至法院，要求法院裁定S破产。法院指定了破产管理人，破产管理人的主要工作是尽可能收集S的财产，让债权人们申报债权，制作账目，以及最终按比例向债权人们分配破产财产。
为了尽可能保护债权人的利益，确保用以向债权人们分配还债的财产涵盖了债务人的所有财产，在英国1914年《破产法》下，破产管理人有法定权利撤销破产者在宣告破产前2年的向信托的财产转入行为。若财产转入被撤销，所涉及的信托财产回归给破产管理人，成为破产财产的一部分，用以偿还债务。
英国《破产法》（1914年）第42条：
“任何财产处置行为，除非为缔结婚姻或是以善意且对价交易…，若处置人在处置后两年内破产的，应该被破产管理人宣告无效；若处置人在处置后十年内破产的，除了其能证明可以在不借助被处置财产偿还所有债务的，应该被破产管理人宣告无效。”
英国《破产法》（1914年）第42条的规定被很多国家（尤其是离岸地）作为破产法的标准条款，是信托设立人、受托人在面临破产困境时要考虑的。该条文有两层含义：
第一，授权破产管理人撤销信托设立人在破产两年前的财产处置行为（即向信托转入信托财产的行为）；
第二，对于信托设立人在破产十年前的财产处置行为，除非信托设立人能证明其当时有能力清偿所有债务，否则，破产管理人也有权撤销。
上述立法思路在我国个人破产法试点中也有体现，我们以《深圳经济特区个人破产条例》为例，解读在我国的环境下，个人破产对于资产保护信托的影响。
《深圳经济特区个人破产条例》第四十条破产申请提出前二年内，涉及债务人财产的下列处分行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿处分财产或者财产权益；
（二）以明显不合理的条件进行交易；
…
该条规定了破产管理人可以要求撤销债务人在破产申请前二年的财产处置行为，其中债务人设立信托并向信托内转入财产的行为，符合“（一）无偿处分财产或者财产权益”或“（二）以明显不合理的条件进行交易”的规定。
假设A先生基于资产传承、资产保护等多方面的需求于2018年设立了家族信托并转入了资产1亿元。设立信托时，A先生财务状况良好。但是在2023年，A先生因商业判断失误，经济困顿，债台高铸，无奈之下，A先生自行依据《深圳经济特区个人破产条例》申请破产。
A先生在2018年设立1亿元家族信托的行为，虽然属于“无偿处分财产或者财产权益”，但是因其行为发生在破产申请前两年，不属于法院可以撤销的行为。对比英国《破产法》（1914年）第42条中“两年”、“十年”规定，《深圳经济特区个人破产条例》缺少可以撤销十年内部分财产处置行为的规定，故其相对较为偏向债务人保护。
除了信托设立时间外，为了确保资产保护信托发挥作用，在A先生的家族信托中，A先生不能是享有固定受益权的受益人，因为依照《深圳经济特区个人破产条例》第三十三条，“债务人应当自人民法院受理破产申请裁定书送达之日起十五日内向人民法院和管理人如实申报本人及其配偶、未成年子女以及其他共同生活的近亲属名下的财产和财产权益：（九）债务人在破产申请受理前可期待的财产和财产权益”，若A先生在信托中是享有固定受益权的受益人，则其受益份额也是债务人财产，应用于偿还债务，但若A先生不是固定受益人，或是在有可能发生债务危机之前被从受益人范围中排除，或是在设立信托时A先生不是受益人的，信托的受益权就与A先生无关。此时A先生有可能通过其家人间接享有信托分配带来的经济利益以保障自己的基本生活。
[1]本章节主要内容取自于我们的视频课程《财富管理与传承讲座 -离岸信托专题》，如有兴趣请联系微信：ccxlh8
内容来源：节选自《资产保护与风险隔离操作实务》，中国财政经济出版社
作者简介：
田小皖律师是北京德和衡律师事务所合伙人，具有中国及美国法学教育背景及实践经验，拥有TEP（Trust and Estate Practitioners）资格。
田律师在家族财富传承与配置、跨境资产配置、离岸信托、移民与税务居民身份规划方面从业多年，客户及落地资源丰富，是中国家族信托保护人业务推动者。