关键词: 请求给付之诉/返还权/请求权/不当得利返还请求权

内容提要: 传统民法把不当得利返还权定性为债权而归入债权编，然而这种定性定位不利于保护当事人的合法权益，而且与我国物权变动的有因模式相冲突。通过对不当得利制度的历史考察和价值分析，笔者认为，它是一种概括的混合的救济权，既可以救济对人性的权利，也可以救济对物性的权利，建议把它放在总则编中的权利保护的章节中。

在近现代各国民法典中，对于不当得利返还请求权的定性定位问题，大都是把它定性为债权性质的请求权而放在债权编，我国《民法通则》第92条 的规定自然也不例外。这样的定性定位，必然涉及到该民事权利定性的准确与精确问题，涉及到当事人利益的保护与维护法律的公平正义问题，涉及到与我国现行的和未来的民事法律中的相关制度的协调问题，这不能不引起我们的再思考。

一、问题的提出

第一，不当得利返还请求权到底是民事权利还是民事责任?这直接涉及到它在我国未来民法典中的定位，说宏观一些，这种定位影响民法典的编排体例。自罗马法以来，传统民法把不当得利作为债因之一，依照这种逻辑，由不当得利引起的返还请求权当然是债权性质的，因而近现代绝大多数民法典把不当得利返还请求权放入债权编。国内有学者对此提出质疑而认为：“从法律关系的发展阶段上考察，基于合同与无因管理所成立的债权债务关系，居于第一性法律关系阶段，义务人不履行其义务将引起债务不履行的责任;不当得利与侵权行为则属于责任关系的发生原因，处于第二性法律关系(救济关系)阶段，债务人所负的债务并无违反的可能。” 另一学者则认为，将不当得利作为债的发生原因看待是一种误解，不当得利与损害赔偿是处于同一性质的法律制度，均属于法律责任的范畴;既然如此，它们就应当在民法典中处于相同的地位。 这些质疑促使我们对不当得利返还请求权的性质及其在民法典中的位置进行反思。

第二，不当得利返还请求为是债权性质的权利吗?传统民法认为，甲家的果实落入乙家，丙家的鸡在丁家下了一窝鸡蛋，张家鱼塘的鱼跃入王家鱼塘，李家拾到赵家的财物，A因合同而收到B给付的财产而后合同无效，均是不当得利，均应当返还，这种“不当得利”返还请求权是债权性质的权利吗?如果不是，那么它们是什么性质的权利?对其权利性质的不同认定，在返还义务人破产的情形，对当事人的利益影响甚大，法官该如何把握这种平衡呢?

第三，把不当得利返还请求权定性为债权性质的权利，是否与我国现行法和未来民事立法的相关制度产生矛盾呢?具体地说，这种界定将和我国的债权形式义物权变动模式相冲突。这是因为：如果依《民法通则》第92条规定把不当得利返还请求权定性为债权性质的权利，那么，在界定因合同无效、被撤销或解除等给付型的不当得利返还请求权时， 则将其认定为债权性质的权利;由此我们进一步推论，则等同认定在合同无效或被撤销或被解除的情形，所有权(或其他财产权利)不受原因关系的影响而无因地移转，这就等同认可了“德国式的”物权变动的无因规则模式，这与我国物权变动的有因规则模式是相矛盾的。为了配合这种给付型的不当得利返还请求权的债权性质，我国有学者呼吁一定要关注法学发展的“十字现象”，即在继承外国法制与建设我国法制之时，不仅要注意到纵向层面的制度，而且还要注意到横向层面的制度;否则，我国学者所设计的物权变动模式，因为与其相配套的体系化概念相矛盾，因此无法避免各界对其的严重质疑。 另外，一些学者亦对我国所有权移转模式与不当得利返还请求权之间存在的体系上的不和谐，表示了极大的担忧， 有学者还试探性的提出了化解之道，即建议把不当得利返还权由债权性的请求权修正为物权性的请求权。 如果说在我国的物权变动模式不甚明确的情况下，这个冲突问题显得尚且不太迫切;但是，在我国物权法草案明确规定采取债权形式主变动模式的情况下，这个问题显得尤为迫切。 如何化解这一矛盾，如何解决这个牵一发而动全身的关键性问题，是抄袭与守旧?还是突破与创新?这个问题重新摆在我们面前。[page]

上述三个问题，归结到一点，即不当得利返还请求权的性质问题(它是不是一项权利?如果是，是一项什么性质的权利?)，为此，我们必须考察其渊源、嬗变与发展历史的来龙去脉，把握其背后的立法价值。总之，我们需要得到的是对这个制度正本清源的认识。

一、不当得利制度的历史渊源

笔者在另篇文章中 ，曾论述过请求给付之诉不仅包括对“对人权”的保护，而且还包括对“对物权”的保护，它对生活的包容性很强，这样的论断是否武断，我们有必要全面而深入地审视请求给付之诉制度，这就首先需要审视罗马法上的请求给付之诉制度。

(一)请求给付之诉的起源、涵义、特点和价值

请求给付之诉(legis action per condicctionem)起源于公元前三世纪颁布的确《西利亚(Lex Silia)》，是一种为追讨债务而提起的诉讼，最初是针对钱款之债设立的，后来被《关于请求给付之诉的坎尔布尼亚法(Lex Calpurnia de condictione)》扩展适用于一切确定物之债，可以说是最典型的和最古老的对人之诉。 该诉几乎没有什么程式，原告直接向被告主张债权，宣称被告对原告负有一定数额的债务，并要求被告承认此债务;否则，原告通知被告在一个约定俗成的期限(一般为第30天)到来之时向执法官出庭，以便在那接受审判员的判决。在古代语言中，“condicere”的含义是“通知”，因此该诉被称为“condictio”。 从其最初的涵义来看，该诉有三个特点：一是针对特定的债务，特别是金钱债务;二是该诉所救济的权利的特点具有“请求给付性”，这不仅符合债权的特点，而且也符合所有的救济权的特点，从而使该诉极具包容性和生命力;三是原告不必陈述被告应为给付的理由，正是该诉的抽象性(也称无因性)，使其在后古典时期具有广泛的适用范围，从而也使它被用于要求被告返还无原因而取得的特定的和不特定的标的物。

请求给付之诉是为了改革宣誓决讼的繁琐和不切合实际等缺限而产生的，它已没有暴力的痕迹，说明罗马法已从自力救济进入公力救济。也就是说，债权人动辄以审判官的判决为后盾而请求债务人履行其债务，而不必在执法官面前进行对人性的誓金之诉。“来源说明一切”，该诉具有的对人性和请求(给付)性，注定了它和债权有割舍不开的联系，注定了它的适用范围比其他诉讼要宽， 注定了它的包容性和生命力。

(二)请求给付之诉适用范围的变化

在法定诉讼时期， 请求给付之诉属于严法诉讼，它只适用于要求移转所有物的诉讼，具体地讲，它一须用于单务债，二须有确定的标的。 结合该诉的最初用途，我们可以推知，这一时期，它主要用于追讨数额确定的金钱债务。在程式诉讼时期，该诉针对的是一笔特定钱款或其他特定物的债诉讼。 到了非常诉讼时期，“优士丁尼从一般意义上理解‘请求给付之诉’，因而允许它适用于‘一切契约，一切债，一切对特定标的请求;’还创造了针对其他标的的‘请求给付不特定物之诉(condictio incerti)，并称法律准许的诉讼为‘法定请求给付这诉’(condictio ex lege)。”[page]

随着针对各种具体的债关系出现了专门的诉讼形式，例如，买卖诉、出卖诉、委托诉、出租诉、寄托诉等，请求给付之诉的适用范围逐渐缩小。它特别适用于因不当得利而产生的债关系领域。 现代民法学意义上的不当得利返还请求权限，就是发韧于这类除去了针对各种具体的债关系的请求权给付之诉，它具有特定的涵义，包含于这类请求给付之诉之中。然而，由于该诉的抽象性、对人性、请求给付性，它不仅适合对债权的救济，而且能适合于对许多权利的救济;加上优士丁尼皇帝对它扩大适用的主张及其影响，因此，即使在这层涵义上，它也有适用范围扩大的趋势。

(三)请求给付之诉的种类及其所针对(或救济)的权利

在罗马法的不同时期请求给付之诉的适用范围是不同的，到了优士丁尼时斯，请求给付之诉共包括六种：非债清偿的请求给付之诉(condictio indebiti)、目的不达的请求给付之诉(condictio causa data non secuta)、请求返还窃物诉((condictio furtiva)、不道德的请求给付之诉(condictio ob turpem causa)、不法的请求给付之诉(condictio ex injusta causa)、无债因或不当得利的请求给付之诉(condictio sine causa)。

这六种诉讼所针对的或包含的权利是什么性质的权利呢?是不是就是近现代民法中的所谓的债权性质的不当得利返还请求权呢?让我们逐一展开论述。

第一，关于非债清偿的请求返还之诉。该诉讼是罗马法上首要的和最重要的condictio类型，它与物权变动的无因模式的关系甚为密切。依罗马法法律文献的记载，基于非债清偿的请求给付之诉(condictio indebiti)为对人诉权，这是不争的事实。依非债清偿的规则，尽管缺乏一个使所有权移转具备正当性的原因，所有权仍发生移转，给付人仅得行使债权性质的请求权，要求受交付的人重新将所有权移转于已。由此我们看到，抽象移转主义与这种请求给付之诉的法律结构是相契合的，二者相互提供近乎完美的解释。

国内有学者对这种“契合关系”进行了充分的考证和论证：“在罗马法的早期，‘清偿’(solutio)与要式买卖、要式口约等一样，也是一个具有特定仪式的要式行为，它是债务解除的一种方式——任何以datio(移转标的物所有权)为给付内容的债务均须采用此特定仪式才能使债务人摆脱债务。由于‘清偿’的这种要式性，它具有了抽象行为的属性，也就是说，只要某人向他人实施了‘清偿’，他就能从债务中摆脱(如果未进行此仪式，则即交付标的物也不能摆脱债务人)，更重要的是，标的物所有权就被视为移转于接受人手中，而不论作为该‘清偿’行为的债的关系是否存在及有效。后来，‘清偿’逐渐失去了这种要式性，演变成类似现代法的非要式的给付履行，但是，一贯遵从传统的罗马法学并未剥离原先所固有的抽象性。因此，清偿——以消灭债务为目的而进行的交付——就被作为独立于其基础关系(买卖、要式口约等)的足以产生所有权移转的这一类‘原因’。于是，在非债清偿场合，尽管移转所有权的债务不存在(由于买卖契约等‘基础关系’的无效或不存在)，但是‘清偿’本身即可作为所有权变动的原因，因此所有权仍然从‘清偿人’向‘受领人’发生了移转。前者在已经丧失了所有权的情况下，要想回复给付利益，只能利用对人性的‘非债清偿返还之诉’。”由此他得出的结论是：“在罗马法上，要因主义的所有权移转模式与不当得利制度是相契合的，并不存在任何矛盾。”[page]

形式主义的所有权移转模式与其对应的对人之诉格式的关系，可以看到罗马法保守的一面，但是罗马法还有一个特点，就是注重实用。 罗马法的这种法律结构正好适应了商品流通安全的需要，请求给付之诉的对人性还具有保护交易安全的功能。“比如，如果某甲将某物交付给某乙，错误地以为应当实行这种交付，那么，这种交付是有效的，但可以通过准许某甲提起请求给付之诉的方式来纠正不公正的情况。本来法律可以简单地宣布这种给付无效，但这样做会造成麻烦的后果：如果后来某丙从某乙那里购买了上述物品，将发现自己并没有获得权利。因此，法律宁愿从对物的权利的角度作出一种回答，再从对人的权利的角度作出另一种回答。对于上述例子来说，这显然是合理的。”“一个人不得以他人付出为代价使自己不当得利这一朴素原则是一种不确定的指针，如果不想让已确定的法律规则被随意推翻，就需要对这一原则作出限制和界定。古典法满足了这种需要，它只允许在原告直接向被告交付了一定数额的钱款或者特定的物品的情况下提起请求给付之诉。”

由此可见，无因主义的所有权移转模式和罗马古时要式“清偿”、要式“买卖”的交易实践相符合的，这种法律结构的价值在于保护交易安全。在此模式下，对出卖人的救济诉讼格式当然是对人之诉。后来这种要式性的交易模式虽然变为了非要式性的，但是法律赋予出卖人的对人之诉的救济格式一直没变，一方面，这反映了罗马人遵从传统的习惯;另一方面，这是因为请求给付之诉(对人之诉)具有包容性的特点，它具有比对物之诉更大的包容性，即使在现代民事诉讼中，它仍然占据着“首要的诉讼类型”(给付之诉)的位置，显示了强大的生命力。对物之诉所保护的物权在受到侵害时同样能产生对人性的救济权，这样对人之诉不仅能救济债权，而且能救济物权，可以说请求给付之诉与有因主义和无因主义的所有权移转模式都是契合的，这种立法技术体现着罗马人的法律智慧。从另一个角度来讲，这种请求给付之诉和所有权移转的模式之间的楔合关系，告诉我们：罗马法不仅注重法律体系之间的和谐关系，而且也注重法律制度的简洁实用和保护交易安全。

回到我们所要论述的问题点，笔者的结论是：非债清偿的请求返还之诉所救济的权利原则上是债权性质的权利，这尤其符合现代社会中的非债清偿情形，因为在现代社会中常常以货币进行清偿，而货币具有高度流通的属性，适用谁持有谁所有的规则，非债清偿者仅仅享有债权请求权;但是，这并非绝对，在清偿者的货币能够“特定化”且尚存在的情形，其对该特定化了的货币仍然享有对物性的请求权。[page]

第二，关于目的不达的请求给付之诉(condictio causa data non secuta)。古典时代，当事人之一方欲由他方受给付，而以物给予之，他方不为其给付时，成立此诉权，至优帝时代，一般依适法原因或目的为给付者，当原因或目的已不存在，或不能达到时，此诉权亦成立。 其主要适用于与无名契约有关的情况，但也适用于是没有契约要素的情况。

罗马法前期，由于受契约类型固定和强制的拘束，只有经过类型固定和类型强制的契约，才享有诉权的保护。无名契约一般表现为交换不同的给付，即以物易物、以物易劳、以劳易物、以劳易劳四种类型，最初它们仅属简约(pactum)而不发生要物契约的效力。无任何诉权可资救济。在可能时(即针对特定物)，只有通过“要求给付之诉(condictio)”索回该给付;如果给付的是劳作，只能采用极端的手段——诈欺之诉获得对所受损失的消极赔偿。 关于无名契约的诉权救济理论基础，萨宾派主张无名契约类似于买卖，而给予“事实诉讼”;而普罗库勒学派则承认其契约的效力而给予诉权，因其没有自己的名称而明确地提及所达成的知法行为，因而被称为“不确定的市民法诉讼”或“诉求前书诉”。这样，到了优士丁尼时代，在无名契约中，履行了给付的当事人总是保留着因给付未获得回报而提起的要求返还之诉(condictio causa data non secuta)的权利，以索回被移转的标的。 当然也可以给予“前诉书”和“解约诉”的救济。

而一些合意契约(又称简约)，因为契约未履行法定的仪式而不符合要式契约的要求，只能产生裸权而不受法律的保护。但是，罗马法讲究公平，觉得这样的规定不符合实践的要求，也不利于保护受害人，于是创立因给付目的不达而提起的请求给付之诉而给予救济。共合国末期，为了适应商品流通快捷的需要，并受万民法的影响，逐渐认可合意契约的效力， 而针对各种具体的债关系出现了专门的诉讼形式，例如，买卖诉、出卖诉、委托诉、出租诉、寄托诉等。随着罗马法后期的契约类型固定和形式强制主义的松动，一些无名契约和合意契约取得诉权的保护，这种目的不达而引起的请求给付之诉逐渐式微。

综上，这种请求给付之诉所针对的权利，依其给付的对象的不同而不同：当给付的对象是特定物且该物尚存时，权利人享有的是对物性的请求权;当给付的特定物损毁时或者给付的对象是劳务时，权利人享有的则是对人性的请求权。这种论断是依近现代民法理论(意志作用于不同的客体产生不同的权利)得出的结论，它在古罗马法中同样可以找到法源得到论证：“在优士丁尼法中，所有权还因附加的期限或因解除性条件具备而终止，因而允许前所有主为重新占有曾属于他的物而提起‘对物之诉’或‘扩用的返还所有物之诉’(reivindictio utilis)。”[page]

第三，关于请求返还窃物诉((condictio furtiva)。依现代民法观念，请求返还窃物应当是针对物权的保护，使脱离占有的物(有体物)重新回到主人那里，这是物权请求权的内容。罗马法为什么把它归入对人之诉而不是对物之诉的范畴之中呢?这需要在当时的罗马法背景中找到答案：“由于‘物件返还诉’仅适用于要式移转物，以后随着经济的发展，有些略式移转物的价值也很高，对其所有人不加保护就显失公平，故大法官创造了‘请求返还窃物诉’，旨在保护略式移转物的所有人。后来，该诉也适用于要式移转物。这一诉权的创设，对失窃人的保护就更为周到。哈德里亚努斯帝时，只有盗窃人民或其继承人故意移转或毁损窃物时，才能提起‘物件返还诉’和‘交出物件诉’，而‘请求返还窃物诉’则可适用于非恶意丧失标的物的情形。即使窃物因不可抗力而灭失，被窃人亦可提起‘请求返还窃物诉’，使被告赔偿从失窃到诉讼成立期间标的物的最高市价，如其已处于迟延之中。” 在该诉中，“由于原告仍然是所有主，从严格的意义上讲，不可能向所有主(请求)交付他自己的东西，但盖尤斯说：对这种不合逻辑的接受是‘出于对窃贼的痛恨。’” 由该诉对物权的救济，再次证明它的包容性。

第四，关于不道德的请求给付之诉(condictio ob turpem causa)、不法的请求给付之诉(condictio ex injusta causa)。之所以把这两诉放在一起加以论述，是因为它们具有类似性，而且，在优帝的《学说汇纂》中，这两诉也是合两为一的。 依现代民法观念来看，这两诉救济的情形是，因法律行为无效或被撤销(违反公序良俗或法律的强制性规定)而产生的恢复原状请求权。这种恢复原状请求权是什么性质的权利呢?它是一种救济权，它不仅能对人性的损害赔偿请求权进行救济，而且也能对对物性的物权进行救济。这两诉与优帝时期的“回复原状诉”具有功能的重合性，它们均具有辅助性，即法律上无其他可救济的办法。“回复原状诉”一经宣告，被攻击的行为即视为自始未成立，之后原所有人可以再提起“物件返还诉”，以追回其被侵占的财产。

第五，关于无债因或不当得利的请求给付之诉(condictio sine causa)。这是一种概括式的诉权，它为优帝一世时所创，主要为弥补前述几项诉权之不足，但并未作彻底改革，旧的几种请求给付之诉已运行多年，人们也习以常，照旧通行，只是在旧诉不能适用时，才引用该诉。 具体来说，它适用于这样一种情况：开始时被告留置其所接受的东西是有理由(causa)的，但后来，这种理由不再存在。这样，虽然从字面上看，它可以囊括所有的诉讼情况，具有宽泛的适用范围;但是它似乎仅仅意味着一种剩余的类型，针对的是不能准确归入其他诉讼类型的情况。 有罗马法学者称该诉为狭义的请求给付之诉。 由于这种狭义的请求给付之诉的歧义性，它是否包括其他的诉讼类型，仍不明确，从而影响了后世的民法典在这方面规定的不统一。不过，从其概括式的诉权特点可以看出，它以衡平为理念，适合于对多种性质的权利的救济。[page]

(四)请求给付之诉所针对的基础权利的定性

罗马法并没有对权利的精确划分，这是德国潘德克顿学派以后的事情。但这并不表明罗马法对不同类型的权利的没有认识。依对人之诉和对物之诉的不同的诉讼格式，罗马法对私权作了对人权与对物权的初略划分，并把债归属于对人之诉所包含的对人权的范畴。因契约产生的债和因不当得利这种“准契约“产生的债，因其所适用的诉讼格式是一样的，都是请求给付之诉，所以在古典法就没有对这些情况作出明确的划分。但是，《民法大全》中的论述进行了一定的划分，这种划分影响到民法法系的语言，并且被经常使用，尤其是在德国法中。 其实，“准契约”只是一个分类的名词，并不表明它与“契约”具有相同性，只是表明两者具有相似性，可以把其中之一归类为另一个的连续，以及两者的规则可以相互援用而不至于对对方的规则有强烈的歪曲。 虽然这两种诉权所包含的权利都是“请求给付”，但是两者的性质并不相同，这从上述六种诉权所包含的权利性质的分析中也可以得到验证。罗马法把不当得利作为债因之一放入债的范畴，其立法本旨是为了规范既非契约又非私犯而产生的权利义务关系。 由其适用范围的“除外领域”，可知其适用的辅助性，同时可知其适用对象的杂合性，它可以对多种性质的权利进行救济。

这种对权利的分类虽然算不上精细，但是对于人类早期的法律来说，却满足了法律规则体系化的要求，算得上一个历史进步。而且，从法律发展史来看，随着其他类型的请求给付之诉的逃离，非债清偿型请求给付之诉却大行其道，正是因为这种诉权所救济的权利原则上是债权，所以以其“领头”的无原因给付的不当得利就作为债因，而驶入“债”的大道。请求给付之诉在此罗马法以后的变化发展，在客观上也助涨着这种潮流。

二、不当得利制度在中世纪的嬗变

中世纪虽然“黑暗”，却孕育着新的火种，缓慢地传播着罗马法的理性价值。在这样的背景下，作为罗马法契约制度之补充的各种请求给付之诉也被欧洲共同法所继受。不过，由于作为其基石的罗马契约制度经中世纪法学家改造而成为一般化的制度后，各种请求给付之诉虽然表现出顽强的生命力而进入近代民法制度之中，却也发展发生一些变化。

首先，基于给付原因(或目的)不达的请求给付之诉本来是用来弥补罗马法上合意契约的范围受到严格限制这一缺陷的，但是由于中世纪后裸体简约也能产生诉权，罗马法上的契约类型固定主义已被突破(罗马帝国后期已有所松动)，所以这种请求给付之诉已失去其本质特性，它只是作为一种可供选择的诉权而存在。基于给付原因(或目的)不达的请求给付之诉的衰落，注定了基于污秽或不正当原因的请求给付之诉也必定步其后尘。因为它们都是基于某种原因的给付为基础，尽管后者是基于不名誉的原因。[page]

其次，相对于基于给付原因(或目的)不达的请求给付之诉以及基于污秽或不正当原因的请求给付之诉的日渐式微，基于非债清偿的请求给付之诉却发挥越来越大的作用。有学者解释道：促使其欣欣向荣的一个重要原因是“诉权通过裸体简约而产生(ex nudo pacto oritur actio)”这一原则逐渐获得承认。于是，由于任何协议都可以成为具有债之效力的合同，那么，履行通常就是基于清偿原因(causa solvendi)而为之;设若作为清偿原因的债嗣后根本不存在，那么，对于所为的给付，就必得根据非债清偿的请求给付之诉而被返还。 笔者认为，这种解释人为地扩大了基于非债清偿的请求给付之诉的适用范围，因为“清偿”不论是在古罗马社会还是在现代社会中，都有特定含义，清偿一般用种类物特别是货币向对方交付，错误清偿者事后只能获得对人性的请求权。而一般意义上的“履行”，并不一定表现为“清偿”，可能表现为“交换”、“与信”、“赠与”等，而且对“清偿”的判定一般要结合给付的对象(是否是高度流通物如货币)来认定。其实，其他类型的请求给付之诉的式微，只是相对性地突出非债清偿的请求给付之诉顽强的生命力，并不表明前者可以纳入后者的范畴。

这种对非债清偿的请求给付之诉的适用范围不适当的扩大，迎合了近代德国法无因主义的所有权移转模式。“显而易见，该模式必然以牺牲所有权返还之诉为代价，而扩大不当得利法的适用范围;因为所有权的移转如果不再要求一个有效的‘原因’，那么，转让人通常必定丧失其所有权，他仅得主张其所有权的变动无正当理由而必须被回复。用伟大的潘德克顿学者海因•戴恩伯格(Heinrich Dernburg)的话来说，法律正是通过不当得利请求权，试图治愈其(根据所有权的抽象移转)而自创的伤痕。” 在这里，我们可以看到，这种不必要的“自创的伤痕”造成了法律规则的迂回曲折。

最后，对于概括的无原因的请求给付之诉，由于它和各种具体的请求给付之诉同进并存，该诉讼形式存在的意义往往不大，因而相当多的普通法作者主张抛弃它。然而，Lauterbach却特别看重它而否定其他具体的请求给付之诉。这样，“无原因”就可以被视为所有不当得利请求给付之诉的公分母;如果人们不是把一般的无原因请求给付之诉作为残留物予以抛弃，那么就可以抛弃“有名的”请求给付之诉这一制度。 尽管这一诉权所救济的权利具有杂合性、多样性;但是，由于其对生活事实的涵盖性强，而且其“无原因”这一公分母能够满足近代法典权利体系化的要求，因此，从这一诉权中剥离出的实体权利，必然在近现代民法典中占居一席之地。[page]

综上，经过中世纪的发展，非债清偿的请求给付之诉和概括的无原因的请求给付之诉仍然显示着顽强的生命力，它们成立近代民法典中的不当得利返还请求权的直接来源。

三、不当得利制度在大陆法系法典化过程中的形成

自近代大陆法系国家实行民法法典化以降，请求给付之诉逐渐退去其诉权外衣，而露出民事实体权利的本色;然而，该诉所包含的或救济的权利是什么性质的权利?它应当在民法典中如何定位?让我们立足现实，对近代有代表性的《民法典》中的相关规定作一梳理。

(一)请求给付之诉在大陆法系《民法典》中的新变化

《法国民法典》制定时期，对私权体系的概念还比较混沌，还没有清晰的物权债权之区分。其立法体例仍沿袭的是盖尤斯的《法学阶梯》(它又是优士丁尼的《法学阶梯》的蓝本)的作法。正是因为如此，它与罗马法上的不当得利制度也是一脉相承的。首先，它也是主要规定了非债清偿之不当得利返还关系，并把它作为准契约放在第三卷(取得财产的各种方法)中的第四编(非契约之债)中; 而优士丁尼的《法学阶梯》中也是仅仅规定了非债清偿的请求给付之诉，并把它放在第三卷第二十七篇准契约债务之中， 两者有很大的亲缘关系。其次，《法国民法典》于1915年最终通过判例的形式创立了“无任何原因的不当得利之诉”制度，该诉具有辅助性(补充性); 当事人之间的法律关系仍然是诉权关系，而没有抽象到实体法上的权利义务关系。

《德国民法典》是以潘德克顿私权体系为主线建立起来的，物权与债权、请求权与支配权、原权利与救济权等不同范畴的民事权利都有了明确区分。请求权是德国民法上的重要概念，它是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”(actio)的概念中发展出来的。 经过温氏的抽取与整理，诉权就一分为三：实体法上的基础权利(原权利)、实体法上的救济权利(请求权)、程序法上的救济权利(诉讼权)。这样，请求给付之诉经过分裂与剥离，必然在《德国民法典》中重新定性定位。

现行《德国民法典》第812条规定了不当得利返还权(义务)的一般规定，它对应着先前的概括的无原因的请求给付之诉;第813条、814条、815条、817条分别规定了非债清偿型不当得利返还权、非债清偿型不当得利返还权之例外、目的不达型不当得利返还权之例外、不道德或不法型不当得利返还权及其例外， 它们分别是从相应的各种请求给付之诉分离出来的，可见，《学说汇篡》中的各种各种请求给付之诉在这里得到了最全面的继受。上述不当得利返还权都归属于债因“不当得利”的名下，而不当得利之债又从属于债权编。[page]

《法国民法典》和《德国民法典》是近代大陆法系的范式民法典，它们各自影响了许多国家的民事立法。仅就笔者所收集到的《民法典》为例，来对大陆法系《民法典》中的不当得利返还权进行一番比较，撇开一些共性的东西，仅将有特色的方面归纳如下：

第一，规定对一般的不当得利返还权的补充性适用的有：《法国民法典》(依其司法判例)、《瑞士债权法》(依其理论和司法判例)、《意大利民法典》(第2042条)、《俄罗斯联邦民法典》(第1102条)、《澳门民法典》(468条)。第二，没有规定非债清偿型不当得利返还权，而仅仅规定了一般的不当得利返还权的有：《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《德意志民主共和国民法典》、《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》、《意大利民法典》、《澳门民法典》，其中《意大利民法典》第2033条、《澳门民法典》第471、472条规定的是“非债给付”或“非债履行”，它们与“非债清偿”不能同日而语。第三，称不当得利返还关系为“责任”的有：《意大利民法典》第2041条，《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》第451条，值得注意的是，《魁北克民法典》第1493条(一般的不当得利返还关系)把受益人的义务界定为“赔偿损害”，如果不是翻译上的问题，那么这种界定与“责任”已相去不远。第四，从立法体例上来看，不当得利返还关系并没在放在债权编而是放入其他的结构中的有：《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》把它放入第六编(损害和不当得利责任)中，《德意志民主共和国民法典》把它放入第五编(保护生命、健康及财产免受损害)中的第二章(损害赔偿)中。值得注意的是，《澳门民法典》虽然也是把不当得利返还关系放在第二卷(债法)第二章(债的渊源)中，但是该法典把“民事责任”也作为债的最后一个渊源，而“不当得利”则紧挨在“民事责任”之前，这在一定程度上说明，它们的性质已经接近。

(二)新变化得到的结论与启示

通过以上归纳，我们可以得出一些规律性的结论和有益的启示：第一，除了东欧社会主义国家的民法典外，其他国家的民法典都规定了非债清偿型不当得利返还权。由此可见，古罗马和中世纪的非债清偿型不当得利返还权与一般的不当得利返还权，在近现代民法典中得以继受。这根源于它们顽强的生命力和适应能力，前者生命力的原因在于，在原则上它针对(或救济)的是债权性质的权利，这一点明确无误，这一点从《法国民法典》的规定得到验证，因非债清偿产生的返还诉并不具有辅助性，而一般的无原因的返还诉则具有辅助性。 而后者生命力的原因，在于它的包容性和涵盖性，它使既非契约又非侵犯的生活事实在法律规范中找到归依。[page]

第二，一般的无原因型不当得利返还权在司法适用时具有辅助性(补充性)，这在罗马法和近现代《民法典》中都得到了表现。究其原因有二：一是因为该权利针对的是既非契约又非侵犯的事实所产生的法律关系，它掌控着“合同法”和“侵权法”的除外领域，只有这在两者没有规范时才派上用场。二是它以衡平(公平正义)为最终的衡量标准，这种标准的模糊性、不确定性，在一定程度上，具有“减损”和“扩大”它的适用的双重属性。

第三，从不当得利返还权的定性定位来看，虽然大多数《民法典》把它定性为债权而放在债权编中，但是，恰恰少数几个非正宗的社会主义国家《民法典》把它定性为责任而放在“损害赔偿责任”中。这与德国式的作法相比，可以说是离经叛道的;但是这促使我们反思：不当得利返还权到底是责任还是权利?如果它是权利，真的就是债权吗?它应当是什么性质的权利呢?

罗马法把不当得利作为“准契约”而放在债因之中，这说明罗马人已经意识到它与契约的不同，二者所产生的法律关系也是不同的;虽然一开始二者的诉讼格式是一样的，即都是请求给付之诉，但是正是因为意识到它们之间的不同，所以，后来由契约所产生的诉讼格式逐渐从请求给付之诉中隐退。罗马法把不当得利作为债因之一而放入债法中，只是为了法律体系的需要。考虑到那时早期法律的权利尚处于混沌状态，只是隐含于诉权中，因此这样的制度安排是可以理解的。

德国法为什么要走罗马法的老路呢?也许从其立法背景中可以找到答案。《德国民法典》的制定经过了上百年的酝酿，对私权体系已经有了较为明确的认识。以萨维尼为首的潘德克顿法学家们通过其“法律关系本质学说理论” 已经清晰地区分了物权、债权、亲属权等，可以说，潘德克顿私权体系是整个法典的基础。依据其理论，债权是意志支配特定人的特定行为的作用力，考虑到对人本身的尊重，对债权的客体只能“请求”而不能“支配”，因此债权是“请求权”，这是对债权从学理上进行的分类。而“请求权”经温德沙伊德“发明”之后，它在两种意义上使用：一是学理上的请求权(以请求为权利的权能或作用)，二是实体法上的救济性请求权。这两种意义上的“请求权”均具有二个特性：一是主体的相对性，二是内容的给付性。德国人有理论抽象的喜好，“善于”发现公分母，这样把请求权归入债权的门类就是不是困难的事情。即使在当代的德国，理论通说仍然认为，在请求权和债权之间不存在实质上的区别。[page]

事实上，债权和请求权是有区别的，其本质区别有二点：第一，债权是基础性权利，而请求权是救济性权利;所谓债权是“请求权”只是在债权与物权相比较时的一种学理分类，并不具有实践意义，债权中的“请求”只是一种权能。第二，债权的客体是“特定的给付行为本身”，而请求权的客体既可以是“特定的给付行为本身”;也可以是“特定的给付行为所指向的物”，它即是物权请求权的客体。事实上，相对权与绝对权、请求权与支配权，这些仅仅依权利的主体或权利内容的主要方面为标准的分类，并不精确，它们有时相互转化，只有依权利客体作出的分类可靠性更强， 这也正是潘德克顿私权体系坚持的一个标准。然而，德国民法典的立法者为了所谓的“债法体系”的需要却忘记了这个标准，可谓顾此失彼。德国法把不当得利返还请求权归入债权范畴，不仅是为了“债法体系化”的需要，而且，更为重要的是为了和物权形式主义的物权变动无因模式保持体系上的“协调”，然而，这种“弃简就繁”与“抓小放大”的结果是，体系并没有因此而和谐，物权行为无因性反过来要和实践保持“和谐”而不得不进行“修正”。

综上，非债清偿的不当得利返还权，原则上是对债权性质的权利的救济权，它是一种比较特殊的不当得利返还权;而一般的无原因的不当得利返还权同样应当定性为救济权，由于其本身的“除外领域”的包容性，因此它包含对多种性质的权利的救济，而不能认为仅仅是对债权性质的权利的救济。这种结论亦可以在英美法之返还权中得到验证。

三、不当得利返还请求权在我国未来民法典中的定性定位

(一)对