编者按：
这两天，非法商品上的商标使用能否产生在先使用权益，已经引发了知识产权学术界的广泛关注。被讨论的案件中涉及的是一款具有退分退币功能捕鱼达人游戏机。有人认为这好比是菜刀，有人用它来干非法的事儿，不代表它就是非法产品，有人认为退分退币游戏机是赌博机。那到底这种具有退分退币功能的游戏机性质如何，到底有没有所谓正常合法的退分退币功能的游戏机，什么才是合法的游戏机，下面的这篇文章似乎可以帮我们拨开迷雾。
赌博是当事人各方以客观上不确定事件的发生作为利益得失依据的一种互动行为。当作为赌博标的的利益是财产性利益时，赌博行为便进入了法律规制的视野。牟利性赌博行为不仅会助长不劳而获的怠惰心理，更易引发家庭悲剧及社会秩序紊乱，故自古以来，中国历朝历代的统治者对赌博的惩治从未松懈，宋代更是将其刑罚升至斩刑。新中国成立后, 党和政府曾经发布一系列通令和条例 ,严行禁赌；现行刑法典第303 条除了将“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的行为规定为赌博罪外，还增加了开设赌场罪。
一、对于赌博机认定的控辩之争
上个世纪九十年代中期以来，以赌博机为工具的开设赌场行为甚嚣尘上，为了扼制这一势头，文化部、公安部、国家工商行政管理总局及两高接连出台了一系列文件予以应对。在查处相关违法犯罪案件时，涉案机器设备究竟是一般的游戏机还是赌博机往往成为认定被告人是否构成开设赌场罪、非法经营罪的关键。控方一般认为，只要具有退币、退分、控制赔率等功能，就不宜认定为普通的游戏机，而应认定为赌博机；辩方往往声称，相应设备只是为供人娱乐而生产、提供。打击赌博，指的是打击赌博行为，而非工具。如果为了打击赌博违法犯罪而惩罚工具的生产、销售厂商，则扑克、麻将的生产、销售商均难逃其责，这显然是不合理的。对此，笔者认同控方观点。
二、借助游戏机退币、退分、退彩票等功能进行营利性活动的，本质上均属赌博行为
赌博活动可分为两类，一类是纯粹凭借运气好坏决定输赢，如掷骰子；另一类必须通过一定的努力付出方可决定输赢，如打麻将；两者共同之处在于均通过不确定事实的出现使赢家获得经济利益。使用具有退币、退分等返利功能的机器进行游戏以获取游戏币或积分的情况大致属于后者，但较之更为隐蔽。在打麻将时，赢方直接从输方得到约定赌资，而利用赌博机进行游戏并达到预定条件的玩家，则是从经营者手中取得退币或退积分等返利。从本质上讲，区分单纯的游戏和赌博的关键在于，消费者能否通过游戏过程获得财产或者财产性利益。如果消费者付费游戏得到的只是游戏过程本身的乐趣，自然不涉及赌博；但如果游戏设备预先设定了某种形式的财产返还作为对消费者进一步付费游戏的物质激励，则属于赌博。
从流程上看，单纯的付费游戏、游艺表现为资费由消费者向经营者定向流动,在经营者挣取资费的同时，玩家获得对应的游戏过程体验，资费流动具有单向、不可逆的特征；利用机器赌博则体现为财产流动的可逆性：根据预先设定的规则，消费者在付费后，可通过在游戏中的良好表现从经营者手里获得物质利益的返还。财产性利益的“可逆性”是诱使玩家乐赌不疲的无尽动力，也是经营者财源滚滚的美味钓饵，机器的退分、退币等利益返还功能正是这一可逆过程得以运转的关键所在。就已经查处的赌博机违法犯罪案件可知，此类机器设备的生产厂商除在机器上设置退分、退币等类似功能外，还会为其客户配置调难度（或曰赔率）功能。
经营者在新手来玩儿或者顾客较少时，会将退币、退分几率调大，以吸引新手以及