作者 | 李扬 中山大学法学院
作品独创性究竟应坚持有无标准还是高低标准，人工智能生成物对作品独创性的判断构成何种挑战，作品的长度和类型是否影响作品独创性的判断，是近年来我国理论和实务界争议较大的热点问题。笔者试对这几个问题发表如下看法。
独创性有无和独创性高低
独创性是受著作权法保护的作品构成的必要条件，在这一点上我国理论和实务界观点基本一致。分歧在于，应该坚持有无还是高低标准判断作品的独创性。独创性有无标准说认为，作品只要具备独创性，不管其高低，都满足著作权法要求。独创性高低标准说则认为，受著作权法保护的作品，不仅需要具备独创性，而且独创性应该达到一定高度，才能满足著作权法要求。
笔者支持独创性有无标准观点。按照有无标准，文学、艺术、科学领域内的表达，只要与他人的表达不同，且不属于司空见惯的表达，即不能否定其独创性。举例来说，“我爱你”属于对爱情的口水式表达，无独创性。“我爱你，就像老鼠爱大米”与他人对爱情的表达不同，具备独创性。“你像一个乌鸦在天上飞呀飞，我像一只狐狸在地上追呀追”，男孩拼命追女孩而不得女孩芳心的自嘲，与他人表达完全不同，具备独创性。
著作权法的趣旨在于追求文化多样性，不同于专利法追求的技术先进性。对相同主题或者事物的表达，只要不同于他人的表达，即可满足并实现著作权法的趣旨，造就一个丰富多彩的文化世界。要求文学、艺术和科学领域内的表达具备较高独创性方具备作品资格，将极大提高作品门槛，将某些“拙劣”表达排除于作品范围外，与著作权法趣旨相背。
高度独创性门槛要件，实质是要求作品具备较高艺术水准方满足独创性要求。作品艺术水准高低，主观判断色彩强烈，应该交给市场，而非立法者和司法者判断和选择。幼稚园小朋友“涂鸦的绘画”艺术水准或许不高，但谁能否定它们是小朋友个性的表达呢？
高低标准，本身含混不清，且极具主观性，无任何划分的科学依据，著作权人也无法举证证明。坚持高低标准判断作品独创性，甚至可能导致某些法官在个案中判断作品独创性时任意行使自由裁量权。
从世界范围看，自1991年美国联邦最高法院在FEIST案中就作品独创性作出“独立完成和最低限度的一点创作性”的判断之后，英美和大陆两大法系关于作品独创性的标准，已经基本趋同，均坚持最低限度的独创性标准，实质上就是独创性有无标准。
独创性高低标准坚持者认为，我国著作权法在电影和类电作品之外，还规定了录像制品，其区分依据就是连续视听画面独创性的高低。此种解释并不令人信服。我国著作权法虽在电影和类电作品之外规定了录像制品，但并未明确规定区分标准。解释论上，亦可根据独创性有无标准，将具备独创性，即与他人连续视听画面不同的连续视听画面，归为电影和类电作品，而将无独创性的连续视听画面，归为录像制品。仅以电影和类电作品与录像制品的区别为依据，而推导出独创性高低标准，既存在以偏概全问题，也缺少解释论上的依据，且造成将大量构成电影或者类电作品的连续视听画面，作为录像制品处理，导致制作者权利保护不足的后果。
独创性人格化和独创性客观化
受黑格尔财产人格权理论影响，大陆法系国家著作权法理论认为，作品是自然人精神的产儿，是创作者人格的外在体现，因此，大陆法系主要国家的著作权法除了规定作者享有财产权外，还享有发表权、署名权、保护作品完整权等著作人格权，有的甚至还规定作者享有回收权、追续权等著作人格权。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定作者享有作者身份权和保护作品完整权，也留下了人格权理论的印记。
德国乌尔姆等一元论者主张，著作人身权和著作财产权统一构成著作权，二者只不过是著作权这个复合体的两个权能，二者一起产生、消灭和继承。一元论反对著作人格权的转让，并且认为作者虽然可以支配著作财产权，但这种支配不是转移式的处分，本质上仅仅是作者在自己权利上设定的义务（许可），作者依旧保留着这些权能的母权利，而且这种母权利依旧构成著作人格权权能和著作财产权权能的渊源。德国著作权法第二十九条直接采用了一元论，规定著作权不可转让，除非是在履行死因处分中被转让或在遗产分割中被转让给共同继承人。
日本田村善之等二元论者则认为，著作人格权和著作财产权是著作权两个不同方面的权利，二者相互独立，著作财产权可以独立放弃、转让，但依旧主张著作人格权和作者人格紧密联系，不得转让，作者仅可以和使用人签订不行使著作人格权的契约。我国、法国、日本等的著作权法直接采用了二元论。
不管采用一元论还是二元论，迄今为止大陆法系代表性国家的著作权法，莫不认为作品中潜藏着创作者人格，莫不认为作品只能是自然人的创作，独创性只能是自然人意义上的创作者独特的个性在作品中的体现，离开了自然人谈论作品及其独创性，是荒诞不经的。
然而， 人工智能创作物的出现，已经对上述悠久而散发着自然法之光的著作权传统提出了严峻挑战。人工智能创作的诗歌、绘画、新闻作品等已经不断出现。虽说人工智能目前尚处于低级时代，自然人对人工智能创作过程和结果还存在较多干预，但未来高级人工智能出现后，作品的创作完全人工智能化，自然人作为人工智能研发者、所有者和利用者，退出创作第一线而成为无所事事的旁观者，已是意料中之事。面对人工智能创作带来的挑战，一种观点认为，著作权法仍应坚持作品只能是自然人思想或者情感的体现，独创性只能是自然人个性化表达的传统。另一种观点则认为，应对著作权法进行重新洗牌，直接赋予人工智能创作者和著作权享有者地位。
笔者认为，上述两种观点均不可取。应该看到，创作型人工智能的出现，已经、正在并将使得作品的创作逐渐脱离自然人的干预和控制，变成一种与人格特征联系越来越少甚至彻底无关的客观现象。从客观表现来看，如果人工智能创作的诗歌、绘画、小说、电影、音乐、新闻等与其他同类作品表达不同，又不属于同领域中司空见惯的表达，著作权法却受制于作品的传统概念，拒绝将其纳入受保护作品范围，甚至放任自由使用，明显将削弱对创作型人工智能研发的激励。著作权法顺应潮流的做法应该是，直面人工智能创作不可逆转的趋势，将作品定义调整为“文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达”，不再将人的思想或者情感的独创性表达作为界定作品的必要因素，转而将独创性的判断客观化，仅从表达形式上判断作品有无独创性，并在此基础上对人工智能创作作品的著作权归属作出如下规定：属于人工智能所有者。而在利用人工智能进行职务创作或者委托创作的情况下，则根据著作权法现有规则确定人工智能创作作品的著作权归属。此种视点，可简称为作品独创性客观化的视点。
尽管如此，笔者反对由此走向另一个极端，即从作品独创性的客观化趋势推导出应赋予人工智能作者和著作权人地位的结论。法律要解决的是人与人之间的关系。按照康德哲学视点，人才是目的，人的产物不能成为目的。著作权法将人工智能拟制为作者和著作权主体除了具有浓厚的浪漫主义色彩之外，对人而言，并无任何实际价值和意义。退一步来讲，即使完全忽视作品创作和独创性表达的客观化现象，从激励研发创作型人工智能，解决人与人之间关系的角度出发，也应将人工智能视为人创作的工具或者手足，并在此基础上按照著作权法现有规则处理人工智能创作物的法律性质、权利归属等问题。
作品独创性的其他问题
（一）作品长度与独创性
总地来说，作品长度与独创性没有必然关系，并非作品越长越具有独创性，越短越不具有独创性。作品虽长，但如表达和他人表达实质性相似，或者属于司空见惯的表达，亦无独创性。作品虽短，哪怕只是十几秒的短视频，但如表达和他人表达不同，且不属于司空见惯的表达，亦具有独创性。
但是，也不能说作品长度和独创性毫无关系。其一，作品过短，比如一闪而过的视听画面，因表现时间太过短暂，是否具备独创性将无法进行判断。其二，作品越短，比如简单的作品标题，越接近于思想，和思想二合一，虽不排除独创性，但受著作权法保护的可能性越小。
（二）作品类型与独创性
一种观点认为，作品类型不同，作品独创性要求也不同，比如电影作品、实用艺术作品、建筑作品，要求的独创性就应当比其他作品的独创性高。笔者难以苟同此种观点，理由有三：一是该种观点没有制定法上的依据。二是该种观点缺少实操性。三是以实用艺术作品为例，德国联邦最高法院自2014年的“生日火车、生日动物图设计图案”，日本知识产权高等法院自2015幼儿用座椅“TRIPP TRAPP案”后，也已放弃不同于其他作品的高度独创性标准，而改采相同创作标准说。对实用艺术作品、建筑作品等采用相同独创性标准，因受制于实用性部分，创作空间较小，受保护范围亦小，并不会导致此等作品泛滥、过度限制他人行动自由的后果。