关键词：民法典 民法典担保制度司法解释 对外担保 无须机关决议 例外情形
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【条文规定】
第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
【条文主旨】
本条是关于公司对外担保时，无须机关决议的例外情形的规定。
【条文概览】
本条在沿袭《民商事审判会议纪要》第19条规定的基础上，略有删改，主要体现在以下几个方面：一是删掉了《民商事审判会议纪要》第19条第3项有关互联互保无须决议的规定；二是将《民商事审判会议纪要》第19条第2项的“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”改成“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”；三是明确上市公司对外提供担保不适用本条第1款第2项、第3项之规定；四是与《民商事审判会议纪要》第19条第1项相比，本条第1款第1项尽管在表述上略有变化，但实质内容不变。
【争议观点】
上市公司对外提供担保能否适用本条规定，是司法实践中争议比较大的问题。关于国有独资公司对外提供担保是否适用本条规定，也存在较大争议。
【理解与适用】
一、本条的基本考虑
《公司法》第16条关于公司为他人提供担保公司决议前置的规定，是专门针对公司法定代表人提供担保的权限进行限制的强制规定，以公司财产为他人提供担保的行为不是法定代表人及其他公司人员所能单独决定的事项，而必须经过公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议。我们认为，《公司法》如此规定，实际上是以公司意思作为代表权的基础和来源，相对人在接受担保的时候，依法应当负有甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。也就是说，债权人只要有证据证明法定代表人以公司名义签订担保合同符合公司真实意思，该担保行为就符合民事法律行为有效要件。在判断担保合同的效力时，公司决议的存在当然是证明公司就对外担保行为作出了真实意思表示的最直接书面证据。也正因为此，按照公司治理现代化的要求，立法和司法均选择从公司作出决议作为切入点来规制公司对外担保行为，以确保公司担保符合公司真实意思，防止法定代表人慷他人之慨而损害公司其他股东和债权人的合法利益。
与此同时，也要看到，在我国现阶段，正确处理好公司治理现代化目标与当前我国公司治理水平整体较低的矛盾关系，协调好公司内部与外部关系，对平等保护公司股东和债权人合法权益具有特别重要的意义。在公司审判实务中，由于立法规定不明确、司法裁判规则不统一，我国公司在为他人提供担保方面，没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。在没有公司决议的情况下，根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任，不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。基于以上考虑，对于公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意等情形，本条明确属于公司决议的例外情形。之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免，原因是以担保为业的公司不属于《公司法》第16条的调整范围。需要重点说明的是，除本条规定的三种公司决议例外情形，在公司为他人提供担保领域，不存在其他任何公司决议例外事由，须从严把握。
二、与《民商事审判会议纪要》相比，本条规定的变化
本条并未简单沿袭《民商事审判会议纪要》第19条有关例外情形的规定，而是在其基础上有所变化，主要的趋势是进一步从严限制例外情形：一是互联互保极容易造成一家企业出事全体参保企业跟着遭殃的不良社会后果，且也容易给人两个违法行为反而导致合法效果的感觉，因而《民法典担保制度解释》删掉了有关互联互保无须决议的规定。二是将《民商事审判会议纪要》第19条第2项的“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”改成“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，进一步限制例外情形的适用。
司法实践中，就上市公司能否适用本条规定已经产生了大量案例，裁判尺度并不统一，故本条第2款明确规定上市公司对外提供担保不适用第1款第2项、第3项之规定。
三、《民法典担保制度解释》笫8条第1款第3项规定单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，“有表决权的股东”如何理解
《民法典担保制度解释》第8条第1款第3项规定，在“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”的情形下，公司以其未依照《公司法》关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。我们认为，该规定不仅适用于公司为他人提供的担保（非关联担保），也适用于公司为其股东或者实际控制人提供的担保（关联担保）。在关联担保的情形下，根据《公司法》第16条第3款的规定，被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东，不得对担保事项进行表决。实践中，受被担保的实际控制人支配的股东，既可能是名义股东，也可能是基于协议控制而被实际控制人支配的股东。如果公司不是为股东或者实际控制人提供担保，而是为股东或者实际控制人所控制的公司提供担保，根据《公司法》第16条的立法目的，应理解为关联担保为宜，否则就无法避免大股东或者实际控制人通过公司担保损害中小股东的利益。
在非关联担保的情形下，即使公司章程规定的是董事会决议而非股东（大）会决议，也不影响上述规定的适用，因为在非关联担保的情形下，单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东可通过股东会议修改公司章程，将对外提供担保的决议机关改为股东（大）会。
【实务问题】
本条能否适用于国有独资公司？在起草《民法典担保制度解释》过程中，我们曾经考虑规定对国有独资公司也不适用本条第1款第2项、第3项之规定，但基于此种规定似乎不合于《民法典》规定的平等保护原则，最终未作规定。应当看到，《企业国有资产法》对国有企业对外提供大额担保有明确规定，根据该法第30条、第32条之规定，提供大额担保，国有独资企业由负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定，不存在适用本条规定的问题。当然，除大额担保以外的其他担保，法律没有明确规定，可以适用《民法典担保制度解释》的有关规定。可见，就该问题的处理，不可一概而论。
【案例】
中新房南方集团有限公司与中国工商银行股份有限公司鹰潭分行委托贷款合同纠纷案【最高人民法院(2017)最高法民终369号】
法院认为，《公司法》第16条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中，中新房南方公司为其控股子公司履行合同项下的义务提供担保，其担保行为不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示。据此，中新房南方公司虽未提供其公司董事会决议，但根据本案相关证据可以认定案涉《担保函》的出具系其真实意思表示，中新房南方公司关于案涉《担保函》无效的上诉理由，明显违反诚信原则，依法不能成立。
—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第141-145页。
【特别说明】