电影制片方使用他人歌曲作背景音乐被指侵权
影视音乐使用如何防止版权风险
袁博
傅钢
门诊问题
怎样在影视剧中合法使用他人音乐作品？
门诊专家
上海市第二中级人民法院法官袁博
上海市协力律师事务所律师傅钢
专家观点
◇在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的构成侵权。但根据著作权法规定，如果在影视作品中使用他人音乐作品属于“适当引用”，则不构成侵权。
◇制片方虽然可以在电影中使用主题曲，但如无合同约定就不能在电影之外未经作词人、作曲人同意许可他人单独复制、发行相应歌曲。
◇在拍摄视听作品前，参与人与制作方就作品中的可以单独使用的作品的使用范围、使用方式进行详细约定，并不是多余之举。制片方免于侵权之控，权利人再无受损之虞，订立合同规避法律风险，这才是双方的共赢之道。
近日，韩寒执导的影片《乘风破浪》中使用的歌曲《在雨中》被词曲作者刘家昌指出侵权，并且标错作词人，对此韩寒回应称，就电影涉及的版权问题，其同事通过华纳公司确认了词曲使用版权的授权，刘家昌随后表示华纳公司与自己无关,歌曲版权送给韩寒使用，不收费。韩寒再回应并更正致歉，称《在雨中》的词曲作者均为刘家昌先生。实际上，影视作品使用他人音乐歌曲作为背景是常有的事情，那么，使用他人音乐歌曲会产生怎样的版权风险？如何在影视剧中合法使用他人的音乐作品呢？记者采访了上海市第二中级人民法院法官袁博、上海市协力律师事务所律师傅钢。
如何合法地在影视剧中使用他人音乐作品
记者：在影视作品中使用他人作品作为背景音乐会侵犯权利人的著作权吗？
袁博：为了塑造人物性格、表现背景环境、渲染剧情等需要，在影视剧中，不可避免地要使用他人的音乐作品。使用他人音乐作品是否构成侵权不能一概而论。
根据我国著作权法第48条规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，构成著作权侵权行为。因此，在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的构成侵权。但著作权法第22条同时规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。因此，如果在影视作品中使用他人音乐作品属于“适当引用”，则不构成侵权。
除此外，在司法实践中，如果为了公共利益需要，对一些危害不大的行为，不视为构成侵权。比如，在影视作品中，如果对他人作品使用时间极短，可以被视为不构成侵权。在北京市第一中级人民法院2003年审理的“中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司等著作权侵权案”中，被告摄制了22集电视连续剧《命运的承诺》，剧中作为背景音乐使用了原告享有著作权的《青藏高原》《我热恋的故乡》《辣妹子》和《一无所有》，因此被原告诉诸法庭。法院经审理判决被告对前三首歌曲的使用构成著作权侵权,理由是使用时间较长,但对最后一首歌曲的使用，虽未征得该作品的词曲作者或原告的许可，但不被视为侵权。因为该歌曲使用剧情设定为一个流浪歌手在天桥上边弹吉他边唱《一无所有》中的歌词“我曾经问个不休,你何时跟我走”,因被告在涉案电视剧中对该作品的使用只有短短的7秒钟，且在剧中仅演唱了“我曾经问个不休，你何时跟我走”这一句歌词、弹奏相应的曲子，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品权利人的合法权益，因此，被告行为的情节显著轻微，不构成侵权。
制片方可否单独发行电影中的主题曲
记者：如果一首歌曲的权利人许可制片方在影视作品中将其歌曲用为主题曲，那么，在电影之外，制片方可以单独发行电影中的主题曲？
傅钢：一般而言，对电影的再次利用涉及到对电影中可以单独使用的作品元素的改编或利用，在没有合同约定或者授权的前提下，是不可以的。著作权法第15条规定：“电影、电视剧等影视作品的著作权归制片方所有。”其含义是指视听作品作为一个整体由制片方享有，而不是指制片方在视听作品之外可以当然地获得组成其电影的所有元素（如主题曲、剧本、剧照等）的著作权。视听作品是由连续画面、剧本台词、背景音乐、主题曲等共同组成，因此，对于摄制电影所需的小说（剧本）、音乐、动画形象等“可以单独使用”的组成元素，相应的作者享有独立的著作权。举例而言，如果他人未经许可在其广告中使用电影片段，则制片方有权提起诉讼，而与画面有关的基础作品的作者（如画面背景音乐的作曲者）则一般无此资格；如果他人未经许可在商业广告中仅使用电影的主题曲，则相应的作曲者有权提起侵权诉讼，而制片方则并不适格。原因在于，对于剧本、音乐等可以单独使用的作品而言，事实上包含着两种属性：既是视听作品的有机组成元素，又是视听作品之外的独立作品。换言之，由于视听作品构成的复合性，包含众多权利主体，为了规范、简化权利归属，根据著作权法第15条规定，视听作品的全部著作权在整体上属于制片方，而其他参与者（包括摄影、灯光、编剧、配乐、演员等）只能通过合同的方式取得报酬，即在同一视听作品的范围内将相应智力成果的版权让渡给了制片方。但是，对于视听作品组成元素中那些“可以单独使用”的作品，在电影之外，仍然可以自由使用（除非合同另有约定）。例如，制片方虽然可以在电影中使用主题曲，但如无合同约定就不能在电影之外未经作词人、作曲人同意许可他人单独复制、发行相应歌曲。
记者：制片方能否在其他影视剧中使用或改编该视听作品？
袁博：对于视听作品中可以独立使用的作品，制片方在电影之外不能任意利用、改编，因为制片方对作为一个整体意义上的“视听作品”享有著作权，并不意味着其可以单独地控制其作品中的每个部分，例如主题曲。比如，琼瑶授权某电视台将其某部小说作为剧本改编成连续剧，这个电视台拍摄完成后取得连续剧的版权，但这不意味着它在连续剧之外可以左右小说的著作权。这是因为，根据著作权法第21条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其发表权和诸项财产权的保护期为作品首次发表后五十年，与之相对，构成电影的音乐作品、文字作品等基础作品的发表权和诸项财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年。
傅钢：从五十年的版权保护期可以看出，就保护期限而言，著作权法对音乐、文学等作品的保护要明显强于视听作品。就作品性质而言，音乐、文学等作品大多属于原生作品和独立创作作品，而视听作品大多属于特殊的演绎作品和合作创作的作品。因此，如果认为视听作品之外制片方还可以控制“可以单独使用”的作品，就会出现一个悖论，制片方在其视听作品进入共有领域后还可利用对电影组成元素的“控制”变相延长对其视听作品的保护，使得公众仍然不能自由利用，这实质上是不适当地扩大了制片方的权利，变相延长其视听作品的权利期间，同时也构成对相应基础作品权益的侵害。
订立合同防止法律风险才是共赢之道
记者：影视作品使用他人音乐应当如何有效防止相应的法律风险？
袁博：不难看出，在目前的法律框架下，视听作品的制片方不能任性地出版发行其作品中出现的音乐作品等可以单独使用的作品，否则存在面临侵权指控的风险，而参与视听作品制作的人员，如果没有相关的权利保护意识，也会给日后的维权带来诸多困难。因此，在拍摄视听作品前，参与人与制作方就作品中的可以单独使用的作品的使用范围、使用方式进行详细约定，并不是多余之举。制片方免于侵权之控，权利人再无受损之虞，订立合同防止法律风险，这才是双方的共赢之道。