根据《解释》的规定,利用手机发送黄色短信的行为,也有可能构成犯罪。《解释》的打击面是否太大了?
有人说,黄色短信就是色情短信、淫秽短信。我们认为,这种说法不太准确。刑法关于淫秽物品的规定,没有使用“色情物品”或者“黄色物品”的提法,只是使用了“淫秽物品”的提法。从法条和词义上理解,黄色的东西不一定就是色情的,其中还有非色情的内容;色情的东西也不一定就是淫秽的,只有露骨宣扬色情并具有诲淫性,才可以说达到了淫秽的层次。根据《解释》第九条第一款的规定,只有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的电子信息,才属于刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”。虽然电子信息的表现形式很多,包括视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等,但是,必须符合上述条件,才称得上淫秽电子信息。《解释》的适用对象,只是淫秽电子信息,而不是黄色电子信息。这样来看,“两高”依法作出的《解释》,打击面不是太大,而是做到了不枉不纵,宽严适度。
《解释》规定的淫秽电子信息犯罪的行为方式包括哪些种类?
利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪行为方式比较特殊,主要表现为对淫秽电子信息的合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。但是,为了体现淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征,《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播等五种方式。其中,“制作”主要是指对淫秽电子信息进行加工、改编、分拆、压缩等操作,使其在内容和形式上与原有的淫秽电子信息有所不同。例如,将多部片断合成为一部电影,将一部电影分拆成多个部分,将若干淫秽图片加工成一部动画,等等。“复制”,主要是指将原有的淫秽电子信息在不改变原有形式和内容的情况下使其在数量上有所增加。例如,将淫秽电影、图片下载到自己的计算机或者其他存储空间等。“出版”,主要是指将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。例如,每月向订户电子信箱发送淫秽期刊的行为等。“贩卖”,主要是指通过互联网出卖淫秽电子信息,以获取物质利益。例如,淫秽网站让用户交纳会员费,以便用户在线观看或者下载淫秽电子信息等。“传播”,主要是指将淫秽电子信息发送、张贴给他人或者公众,以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如,将淫秽视频