二
企业能否以高管“未完成离任审计”为由不出具离职证明？
《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”据此，笔者认为，在劳动合同解除或终止时，出具解除或终止劳动合同的证明（即离职证明）是企业的法定义务，“未完成离任审计”不能成为企业不出具离职证明的理由。现行司法实践中，企业以员工“未完成离职交接”等理由拒绝为员工出具离职证明的，企业主张的理由均未得到法律的支持。
根据上述规定及司法实践情况，如企业未按时为员工出具离职证明的，面临如下法律风险：
按照当地失业保险金的相关标准，计算自劳动合同解除日至企业出具离职证明之日期间的失业保险金经济损失； 按照员工拟入职的新单位承诺的月工资标准，计算自新单位规定员工入职报到日至企业出具离职证明之日（或员工再就业之日）的无法再就业的损失； 按照当地职工月平均工资标准，计算自新单位规定员工入职报到日至企业出具离职证明之日（或员工再就业之日）的无法再就业的损失。结论：
企业应当在劳动合同（或关系）解除或终止日为高管出具离职证明，企业以高管“未完成离任审计”为由拒绝出具离职证明的主张难以得到法律的支持，如企业未及时为高管出具离职证明，面临由劳动行政部门责令改正及赔偿员工因此遭受的经济损失的风险。
三
企业在高管离任审计中发现问题的，可以向高管追究哪些责任？
1.损失赔偿责任
《工资支付暂行条例》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。” 据此，只要用人单位有证据证明因劳动者原因（故意或过失）给其造成经济损失的，可以要求劳动者赔偿经济损失。
现行司法实践中，在因员工在履职过程中给企业造成经济损失、企业向员工主张赔偿责任的劳动争议案件中，通常情形下，劳动争议仲裁委和法院不会直接将企业的全部经济损失认定为员工的赔偿金额，而会根据员工的岗位特点、过错程度、相关损失是否属于企业的经营风险、以及企业是否存在监管不力的过错等因素，在员工可承受范围内酌定其赔偿金额。在现行的司法实践中，对赔偿金额的确定，全国各地的法院没有统一的尺度，均由法官根据各个案件的特点自由裁量。
结论：
只要企业有证据证明高管离任审计中发现的相关问题给企业造成了经济损失，可以追究该高管的赔偿责任，但是，赔偿的具体金额由法院综合考量多种因素后酌定。
2.追回已发放的奖励
由于高管职位的特殊性，企业与其约定的工资标准往往远高于普通员工，且除工资外，企业通常还会额外授予高管高额奖金及股权激励等（以下统称“ 奖励”）。实践中，企业在高管离任审计中发现问题后，存在以高管 “未履行忠实义务”为由，要求高管返还已发放的薪酬（包括但不限于：工资、奖金及股权激励）的情形。
依据目前的司法实践情况，对于企业要求高管返还已发放的工资的诉求，法院一般不予支持。对于企业要求高管返还已发放的奖励的诉求，现有的司法尺度是：如双方就奖励的追回条件有明确约定、且高管达到了追回条件的，或双方就奖励发放条件有明确约定、且企业有证据证明高管不符合奖励发放条件的，则法院大多支持了企业的诉求；如双方就奖励的发放条件或追回条件没有约定的，则法院对企业的诉求一般不予支持。
针对上述司法尺度，借鉴国际上许多国家（例如：美国、意大利、荷兰、英国等）建立的 “高管薪酬追回制度”（例如，在美国，美国国会及证券交易委员会颁布了一系列法规，规定了上市公司的“高管薪酬追回制度”，即：当上市公司的高管在履职过程中存在不当行为或重大差错，导致企业被要求重新提交财务会计报告的情况下，企业可以追回现任或者前任高管从公司获得的激励性报酬），笔者认为，对于离任审计中发现高管在离任审计中出现不当行为和重大差错的，应当支持企业要求高管返还奖励的诉求。
结论：
企业要求高管返还已支付的工资的，无论因何原因，一般难以得到支持。企业要求高管返还已支付的奖励的，依据目前的司法实践，企业的主张是否可得到支持，取决于双方就奖励有无发放条件或退回的约定、以及企业对高管符合不符合发放条件或符合退回条件的举证。
3.刑事责任
如高管的违规行为给企业造成的损失较大、构成刑事立案标准，或高管的违规行为较为恶劣、涉嫌刑事犯罪的，企业可向公安机关报案，追究相关高管的形式责任。实践中，国有企业的高管在履职过程中因故意或失职可能涉嫌的常见罪名有：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等；非国有企业的高管在履职过程中因故意或失职可能涉嫌的常见罪名有：职务侵占罪、挪用资金罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、违规披露、不披露重要信息罪等。
四
企业应当如何追究高管的相关责任？
1.关于损失赔偿责任的追究和奖励的追回
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，劳动者在履职过程中给用人单位造成损失、用人单位追究其的损失赔偿责任、或要求追回已向其发放的奖励的，可以向劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。申请劳动争议仲裁的时效为一年，从知道或应当知道损失发生之日起计算。
结论：
企业应当自劳动合同解除/终止日起或相关问题被发现之日（以时间在先的为准）起一年内，向企业所在地或高管人员的劳动合同履行地的劳动争议委员会申请劳动争议仲裁，要求高管人员赔偿相关损失或追回已发放的奖励。
2.关于刑事责任的追究
《刑事诉讼法》第十九条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”。第一百一十条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人。”
此外，《监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。” 另外，根据《监察法》第十五条及中共中央纪律检查委员会的相关规定，前述“公职人员”包括：国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员（包括设董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，总经理、副总经理，党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；未设董事会的企业的总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等）、对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员（包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等）、国有企业所属事业单位领导人员、以及国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员。
据此，笔者认为，企业发现高管履职过程中涉嫌刑事犯罪的，可向公安机关报案，由公安机关立案侦查。如国有企业发现其对国有资产负有经营管理责任的管理人员在履职过程中涉嫌职务违法和职务犯罪的，除向公安机关报案外，也可向监察委员会举报，由监察委员会立案调查。
The End
作者简介
段海燕 律师
业务领域：劳动法, 合规/政府监管
王旭颖
北京办公室 公司部
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