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最近的一百年，可谓是中国社会急剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律。作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也是波诡云谲，恰似城头变换的大王旗。在这种变迁的过程中，商法和商法学的命运同样是变幻不定。
与罗马法、教会法一起，作为大陆法系三大历史渊源之一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过，并且渗入到抵制罗马法的英国。[1]14世纪，西方民族国家开始形成。17世纪以后，随着商人法的民族化国家化，在英国，商法（商业法）是否存在就成了问题。在欧陆，由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法（商业法）相对于民法能否独立自主地存在也成了问题。商法是否将继续存在下去？商法将向何处去？更是一个剪不断理还乱的问题，它也在时时刻刻地拷问着中国商法学界。
一
名不正，则言不顺。对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题。在我看来，宽泛的商法独立性问题可以历史地分成两个不同的问题：商人法的独立性和商业法的独立性。
（一）商人法的独立性问题
中国古代自然不存在独立的商法。同样，古希腊人也不知商法为何物，罗马法也只是分为市民法和万民法，[2]不存在独立的商法。
11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞。意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易[3]重新产生。在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。
政治上的自治，集中体现在城市性质的变化方面：依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市，成为商人和商品经过或寄寓的地方，进而出现许多自治的行政共同体的城市，[4]如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。[5]于是地中海沿岸实行行会制下的商人法Lex mercatoria产生。
这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度：它有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体，它不属于民事、刑事或教会司法等官方制度的一部分。[6]商人法技术性强，极为灵活。由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因，[7]商人法始终得以保持其统一性和国际性。当时欧陆的法律状况是：除去宗教界的普通法——教会法之外，还有封建法、庄园法、商人法等构成所谓的世俗法；与此同时，罗马法只是在欧洲的大学里得到保存和传播，[8]因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。
商人法的独立性，本身是历史事实问题，已成为过去完成式，人们对此不存在争议。它与后来的私法二元论中的商业法独立性问题，发生的历史时期不同，参照系不同，背景不同，问题意识也不同。不过，商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关联。实际上，正是法国大革命倡导的公民平等和工商业自由原则，结束了商人法的商人阶级职业特权法的历史，催生了调整商事活动的商业法的新历程。[9]
（二）商业法的独立性问题
严格意义上的商法独立性问题，指的就是商业法[10]的独立性问题（