图一：海外上市VIE架构图
VIE架构中使用的协议一般包括股权质押协议、委托投票协议、独家技术咨询和服务协议、独家购买协议等。通过这一系列协议，外商独资企业实现了对境内实体经营公司的实质控制和利润转移。
【编者注：一般而言，VIE架构的典型协议可分为：控制境内实体公司的协议和转移境内实体公司利润的协议：
1、控制境内实体公司的协议：
（1）股权质押协议。境内实体公司股东向WFOE公司出质其股权，作为履行其他VIE结构协议的保证。协议一般约定， WFOE公司拟收购境内实体公司所有股权或资产，在完成该收购前，股东同意委托WFOE公司经营管理境内实体公司并出售境内实体公司部分运营资产给WFOE公司。为保护WFOE公司利益，股东同意将其在境内实体公司100%的股权质押给WFOE公司。
（2）投票权协议或股东委托投票代理协议。境内实体公司股东向WFOE公司的指定人转让其股东权利，包括投票权、查账权、知情权、签字权以及选举权，或者由WFOE公司委派的人员独家代理行使股东在境内实体公司股东大会的股东投票权。
（3）独家购买选择权协议。境内实体公司的股东WFOE公司拥有不可撤销的独家购买选择权，WFOE公司有权购买境内实体公司所有或部分股份，或有权购买境内实体公司所有或部分资产。
（4）贷款协议。通过WFOE公司与境内实体公司各股东订立的贷款协议，该协议一般包括还款方式的限制、加速还款等条款。
2、转移境内实体公司利润的协议：
（1）独家服务协议。WFOE公司向境内实体公司提供特定服务如管理、技术咨询和技术服务等，目的是为了将境内实体公司的经营利润转移至外商独资企业。
（2）资产许可协议。WFOE公司向境内实体公司许可特定资产（通常包括知识产权），并收取使用费。】
VIE架构的组织形式主要是为企业海外上市服务，但整个组织结构的构建也存在税收筹划的因素。具体表现在：
一是在避税型离岸金融中心如英属维尔京群岛（BVI）或开曼群岛（Cayman Islands）设立境外投资控股公司，就是因为在避税港基本不用缴纳任何税收，将来公司创始人退出时的税收负担很小；
二是经过香港设立中间控股公司而不是直接在国内注册，也是内地和香港之间签订的税收安排（简称“中港税收安排”）给予了香港更优惠的税收条件。根据我国企业所得税法的规定，在中国境内没有设立机构、场所的非居民企业获得股息所得需要在中国缴纳10%的预提企业所得税。根据中港税收安排规定，香港公司来源于中国境内的符合规定的股息所得可以按5%的税率征收预提企业所得税，因此，很多VIE架构都把直接持有境内公司权益的公司设在香港，以享受内地和香港之间有关股息所得的税收协定优惠。以阿里巴巴集团为例，其在美国上市时搭建的VIE架构也是“BVI-开曼-香港”的多层结构，详见图二。
图二：阿里巴巴美国上市VIE架构图[1]
（三）美国合并财务报表的规定
VIE是美国安然事件之后产生的一个新概念。2013年1月，美国财务会计准则委员会（FASB）发布了第46号解释函（FIN46）“可变利益实体的合并”（Consolidation of Variable InterestEntities），提出了可变利益实体（VIE）的概念，对合并财务报表重新作出了解释，VIE是指根据FIN46规定需要合并财务报表的实体。如果离岸公司对境内VIE实体没有实际的股权控制而是采取协议控制的模式，其适用于可变利益实体合并的FIN46。
FIN46出台前，一家公司对另一家公司拥有多数投票权才会要求合并财务报表。FIN46出台之后，只要这个实体符合VIE的标准，就需要合并财务报表。FIN46的出台，对于VIE 架构的会计处理方式给出了明确的处理意见，使得VIE架构的透明度大大增强，有利于加强VIE架构的管理。
二、VIE架构在国内的监管现状
（一）中国企业海外上市情况
据清科集团创业与投资大数据平台显示，2014年是中概股集中爆发的一年，中国企业海外上市96家，其中香港上市72家，美国上市15家，其余市场9家，以互联网企业为主，且以阿里巴巴在美国上市最受业界瞩目。2015年，共有89家中国企业在海外6个市场上市。2016年第一季度，共有12家中国企业在海外3个市场上市。
总的来看，虽然海外上市企业的数量不多，但代表的是我国质优、量大、有发展前景的企业。且随着我国“一带一路”国战略的推进，“走出去”企业将逐步增多。
表：市值排名前15名的美国上市中概股
（二）国内监管
VIE架构促使外国资本、技术、管理资源流入中国，一定程度上促进了多个行业领域的发展。但VIE架构事实上是绕开了国内相关法律法规的规定，从法律层面，VIE架构并没有得到明确的支持，存在一定的监管风险。如支付宝VIE事件，支付宝本来是阿里巴巴的全资子公司，属于中外合资公司。但是央行针对进入第三方支付企业的外资成分作出了一些限制，为规避风险，让支付宝顺利获得支付牌照，马云于2009年和2010年分两次把支付宝的股权转移到自己名下的纯内资公司。按照马云的说法，为了保证支付宝公司的纯内资身份，雅虎、软银两个大股东此前都同意，外资利益在这个新公司不以股份体现，而是通过双方签署的协议，来实现对公司的控制，这种模式就是协议控制。在央行发函询问支付宝是否与外资有协议控制时，马云“基于对牌照审批形势的判断”，单方面终止了协议，并对雅虎和软银进行了补偿。
我国的会计准则或会计制度也没有对VIE架构制定信息披露的要求，由于境内WFOE公司与VIE实体没有直接的股权控制，按照现有规定，不需要合并财务报表。
三、VIE架构适用的所得税政策及管理
（一）股息分红
境内WFOE公司向香港控股公司分配股息红利，香港控股公司依据中港税收安排的规定，通常会申请享受协定待遇。但按照我国企业所得税法和税收协定的相关规定，香港控股公司必须是股息红利的真正受益所有人才有资格享受协定待遇。
国税函【2009】601号《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（下称601号文）规定，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体，代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。如果VIE架构中的香港控股公司没有实质经营，按照601号文规定，则不是“受益所有人”，不能享受中港税收安排的股息预提所得税税率为5%的税收协定优惠。
但究竟确定哪家企业为受益所有人？按照国税【2012】30号《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》确立的“安全港”规则，股息若是来自上市公司所持有的股份的所得，可直接认定申请人的受益所有人身份。因此，VIE架构的上市公司应在税收上被视为“受益所有人”，而开曼与中国没有签订税收协定，应按我国企业所得税法的规定，以10%税率扣缴非居民企业所得税。
从税收管理角度来看，受益所有人的判定关键在于跨国企业组织架构信息的获取，以及对企业经营实质的把握。如果税务机关没有完整掌握集团的整体经营情况，则容易出现受益所有人判定的偏差，甚至会因为信息不对称的因素，认可香港中间控股公司为受益所有人享受协定待遇。
图三：受益所有人的判定
（二）股权转让
公司创始人或投资者发生股权转让行为,由于VIE架构是多层级的股权结构,必然会存在通过股权间接转让境内实体企业的情形。对间接股权转让行为，国税【2015】7号《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（下称7号公告）和国税【2017】37号《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》明确了对间接转让境内企业股权是否征税及如何征税的执行口径。
但对海外上市的VIE架构，由于上市公司的特殊地位，目前的税收政策无法突破，从而使VIE架构下的间接股权转让行为脱离税收监管，具体表现在：
一是VIE架构中存在海外上市的上市主体公司，7号公告明确不适用于“非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得”。即VIE架构的公司创始人或投资者在境外间接转让境内企业股权，即使中间控股公司（如香港公司）没有合理商业目的的存在，税务机关也无法层层穿透其股权架构，对实际控制人取得的所得征税。
二是个人所得税法反避税立法的空白。所有企业的最终控制人均为个人，VIE架构的公司创始人也是国内个人或者已经是改变国籍的原中国公民。但受制于我国目前的个人所得税法没有反避税的立法，对改变国籍的原中国公民间接转让境内企业股权，税务机关对其取得的所得无法征税。而中国公民间接转让境内企业股权，税务机关通常很难掌握信息，致使税收征管存在漏洞。
从以上分析可看出，海外上市VIE架构为企业利用股权进行利润转移及开展税收筹划依然是提供了有利的屏障。
图四：股权转让架构图
（三）股权激励
VIE架构企业一般会设定员工股权激励计划，由海外上市公司按照规定的程序授予公司及其控股企业员工在未来时间内以某一特定价格购买公司一定数量的股票。员工因参加股票期权计划而从中国境内取得的所得，应按工资薪金所得计算纳税；员工转让境外上市公司的股票而取得的所得，应按税法的规定依法缴纳税款。
一般来说，境内WFOE公司实行股权激励计划时，由WFOE公司代扣代缴员工个人所得税。而国内员工转让境外上市公司股票，由于所得发生在境外，缺乏法定的扣缴义务人，管理会比较滞后。
（四）关联交易
如上所述，VIE架构由境内WFOE公司（外商独资企业）通过签订一系列的协议，实现对境内VIE实体公司的控制，再由境内WFOE公司向境外控股公司转移利润。其关联交易体现在两个层面：
一是境内WFOE与境内VIE实体公司的关联交易。
境内WFOE与境内VIE实体公司的关联交易是基于协议控制的内容进行的。国税【2017】6号《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》第38条规定，实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。因此，境内WFOE与境内实体经营公司的关联交易，如果双方税负相同，虽然利润进行了转移，但不进行调整。但是有些VIE架构将境内WFOE企业设立在上海浦东、西部地区等具有税收优惠的地区，从而产生国内的“地域性避税”。但由于是协议控制，关联关系不容易被发现，境内WFOE公司与境内VIE实体公司的交易往往没有引起主管税务机关的重视。
二是境内WFOE与境外控股公司的关联交易。
境内WFOE与境外控股公司的关联交易通常包括产品购销、技术使用费、商标使用费、资金占用费等。国税【2017】6号《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（下称6号公告）加强了境内外关联方通过支付费用转移利润的管理，形成了一定的震慑力。
【编者注：6号公告第34条规定，企业与其关联方发生劳务交易支付或者收取价款不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关可以实施特别纳税调整。
符合独立交易原则的关联劳务交易应当是受益性劳务交易，并且按照非关联方在相同或者类似情形下的营业常规和公平成交价格进行定价。受益性劳务是指能够为劳务接受方带来直接或者间接经济利益，且非关联方在相同或者类似情形下，愿意购买或者愿意自行实施的劳务活动。
6号公告第37条规定，企业向未执行功能、承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付费用，不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。】
因此可以说，6号公告对VIE架构通过有形或无形资产进行利润转移套起了“紧箍咒”。
实际的税收管理层面，税务机关对境内外支付费用的管理，必须识别和认定境内外关联关系，并对控股公司实际履行的功能作出合理的判断。VIE架构层次多，股权关系复杂，且为了应对税务机关对商业实质的审查，跨国企业会增加中间控股公司所承担的功能和职责，以使其与从境内WFOE公司支付的费用相匹配，从而加大税务机关审核的难度。
（五）VIE架构拆除回归国内资本市场
随着我国资本市场的改革和完善及新三板市场的持续升温，有部分VIE架构企业打算拆除VIE架构回归国内资本市场上市。拆除VIE架构是企业进行重组并购、股权转让等交易的过程，最终使公司创始人的股份权益部分或全部回归到中国境内。因此，拆除VIE架构会涉及以上各环节的复杂税收问题。对VIE架构拆除的税收管理，必须要掌握跨国企业的整体组织架构及其价值链分布，否则就是碎片化管理，容易陷于“盲人摸象”的困境。
四、完善VIE架构所得税管理的建议
（一）加快建立健全境外投资风险监管体系
VIE架构是利用跨国企业组织架构开展税收筹划的载体，而VIE架构是利用协议控制而非股权控制，其关联关系更加隐蔽。英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大、马恩岛等离岸金融中心具有宽松的金融环境和严格的保密制度，为公司创始人和投资者获取资金及分享经营利润提供了有利的条件。税务机关因无法及时掌握到相关信息，导致对境外所得的监管仍处于被动的状态，因此加快建立境外投资风险监管体系已经是迫在眉睫。数据情报是加强跨境税源风险管理的重要基础和前提。
一是借征管法修订之机，通过立法确立第三方协税护税的法定义务和责任。税务机关通过建立与商务部、外汇管理、银行等部门的信息共享机制，定期获取境外投资企业或个人的名单，掌握境外投资的信息和股权架构，为主动管理提供信息支持。
二是建立境外投资风险管理机制。在完善境外投资企业名单、境外投资信息等数据库的基础上，建立风险管理指标，形成境内外关联交易、无形资产、特许权使用费、资金拆借等费用支付的风险识别和应对体系。
（二）加快完善所得税反避税立法框架
一是建立健全个人所得税反避税立法。现行的个人所得税法没有建立反避税的立法框架，长期以来，税务机关对自然人的反避税管理仍存在诸多限制。如，公司的国内创始人即使从设立在避税港的公司通过资金往来或拆借等形式拿走了利润，但税务机关无法获取其避税的证据，也没有反避税的相关规定支持对公司创始人实际取得的所得征税，由此造成税务机关对高净值国内个人从全球取得所得的监管仍非常薄弱。又如，一些国内创始人通过改变国籍，成为单一税收管辖权或轻税国家和地区的公民，其通过VIE架构取得的所得能实现所得来源地和国籍所在地双重不征税的目的。因此，借鉴国际反避税的立法经验，建立健全我国个人所得税的反避税立法，加强高净值个人的所得税管理尤为必要。
二是完善企业所得税和个人所得税反避税立法的协调。所有企业的最终控制人均为个人，而在VIE架构中，是以企业为经营的主体和资金流的承载体，但最终的受益主体均为个人。如何协调企业和个人股东的所得税政策管理应当是税制建设必须考虑的问题，如国内个人到境外注册公司，然后向境内返程投资，间接股权转让是直接穿透到个人还是其实际控制的企业，值得研究。
三是完善税收居民的判定和管理。在我国早期吸引外资的政策环境下，外商投资是促进我国经济发展的主要力量。但同时，也产生了大批“返程投资”式的外资企业，其实际控制人为国内企业或个人。“返程投资”企业如何适用我国企业所得税法“实际管理机构”税收居民的判定标准，及受控外国企业的管理，仍存在较大的不确定性。但是，完善税收居民的判断标准及加大应用实践，有利于压缩利用组织架构进行避税的筹划空间。
（三）加强国际税收合作打击税基侵蚀与利润转移
在国际上反对税基侵蚀与利润转移的热潮下，我国积极参与国际反避税合作，争取国际税收领域