据学习时报7月9日报道，在网络直播领域，高价甚至巨额“打赏”主播的事件频频发生，由此引发的争议不断。从目前互联网直播行业状况来看，主播的收入主要来源于直播销售和粉丝消费两个方面。所谓直播销售，就是在直播过程中展示并销售商品。而互联网主播另一个更为重要的来源是粉丝消费，主要是观众通过直播平台购买虚拟礼物，并“打赏”给主播，这是互联网直播中最基本的消费模式。
“打赏”行为的法律性质：赠与还是消费
不能简单地将“打赏”等同于赠与行为。有观点认为，观众的“打赏”具有任意性和自主性的特点，相当于“小费”，属于赠与行为。这种观点关注到了“打赏”行为的自愿性特点，但也存在一定的局限。按照《合同法》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。虽然赠与可附加条件或义务，但赠与行为本身是无偿的，是一种单向的施惠行为。然而在现实中，主播是提供了表演服务或者思想启发服务的，而且直播“打赏”的背后，往往还有潜藏的平台与主播的分成环节，甚至是主播、平台、经纪公司的三方分成，也就是说主播并不能即时获得观众“打赏”所兑换的全部金钱，而是按照事先约定的程序和比例取得其中的一部分。如果将“打赏”行为认定为赠与行为，那么作为赠与人的观众对于受赠人，以及所赠财产是否得以全部归于受赠人显然不具备清楚确切的认识，这种不为人所了解的后台分成环节，与《合同法》对赠与的规定不相符。
有的“打赏”行为具备了购买服务的特征。观众是直播平台的客户和消费者，主播则是平台的合作方或雇员；观众通过充值购买虚拟礼物的方式进行消费，这样一种“双向互惠”的法律关系适用《消费者权益保护法》，是有理论依据的。事实上，直播“打赏”通常情况下并不是一种单向的施惠行为。相反，观众之所以“打赏”，通常是因为从主播的表演活动上获得了精神上的满足感，获得了现实的利益，主播与观众之间并非构成单务法律关系，而是一方提供表演服务或者思想启发服务，另一方支付服务价金，并希望获得主播的回应，在这样的情况下，将“打赏”归类为购买服务的行为更有说服力。
因此，“打赏”行为的法律定性要根据案由进行具体分析，需要考察行为发生时的具体场景和“打赏”目的，观众的主观方面对行为的认定有关键作用，这也是目前司法实践中采取的主要做法。但这样的操作存在较大的不确定性，亟待立法的跟进和权威案例的指引。
“打赏”所得是否具有应税性
“打赏”行为是赠与还是购买服务，会导致不同的法律后果。其中最受关注的就是“打赏”所得是否应当缴纳个人所得税。目前《个人所得税法》所列明的11种应纳个人所得税的情形中，“赠与所得”并未明确被纳入其中。因此，如果将“打赏”认定为赠与，那么一个自然人从另一个自然人处取得的打赏收入，受赠人暂无纳税依据。而如果将“打赏”认定为购买行为，那么通过直播表演服务提供获得的“满足”，具有显著收益性的“打赏”所得，就应依法纳税。在我国现有的分类所得税制框架下，对“所得”的概念并没有统一的立法，而是对各种所得进行分类，分别课税。互联网主播通过提供网络直播表演服务获得观众在直播平台购得的虚拟礼物“打赏”，进而按照事前约定的比例与直播平台公司和经纪公司分成之后获得的收入，在法律性质上应属于《个人所得税法》规定的“劳务报酬所得”。而直播平台是否在打赏收入中获得分成，可以成为其是否需要替主播代缴个人所得税的依据。在这一模式下，观众“打赏”主播之后，收入一般先进入直播平台的后台账户，按比例分成之后，主播才能获得相对应的部分钱款，而不是直接进入主播的个人账户里。对这部分收入课税，税基的计算有迹可循。只要规范直播平台的代扣代缴义务或是取得平台的数据支持，对“打赏”所得课税，也具有经济上的可行性。
未成年人“打赏”行为的效力问题
除了案由和纳税问题外，“打赏”主体的身份与事实认定也是司法实践中的一个难题。依据民法，限制民事行为能力人或者无民事行为能力人只有在与他人订立纯获利益或者是与其年龄、智力、精神健康状态相适应的合同时，该行为才是合法有效的，否则其法定代理人有权撤销相关行为。也就是说，法律是否定未成年人订立的大额合同的效力的，除非其得到监护人追认。这在传统交易模式下认定起来相对简单，但在网络时代却存在事实认定的难题，很多未成年人可能使用了监护人或其他成年人的账号和个人信息进行网络消费。这种情况下如何认定相关案件的订立人究竟是未成年人还是成人难以作出事实认定，在作出事实认定确实由未成年人消费的情况下，对于已经发生的“打赏”等实际消费能否退回，对于通过预付费或充值方式进行付费，但尚未实际消费的金额能否退还，都存在一定争议，未成年人的此类行为很难获得实际救济。
亡羊补牢更应防患于未然。针对当下的网络环境，国家应该尽早制定网络直播管理法律法规，加强事前、事中和事后监管，以确保“打赏”行为在法律的框架内。作为最直接监管主体的直播平台，应当尽快完善网络监督职能，同时应当出台相应的管理措施，例如明显区分观看和“打赏”功能，严格控制打赏者资质，设置“打赏”上限，通过短信验证、提醒等方式阻截大额打赏，并严惩主播诱导未成年人进行高额“打赏”的行为。有关部门也应尽快制定网络“打赏”监管规则，细化未成年人“打赏”后的财产退回机制，强化青少年网络安全风险意识教育。
（原题为《直播“打赏”中的法律风险》）