作者：肖马克，赵新华，戴雪韵，郑未
自2023年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过新的《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）以来，已经过去三个月了。有一些人士曾认为，该法律的通过意味着中美贸易谈判将很快结束——现在看来，这种可能性很小。尽管如此，我们还是可以从这部《外商投资法》中看出中国政府继续深化改革、扩大开放的强烈意愿。
《外商投资法》将于2023年1月1日起生效，其目前已受到了全球广泛的关注与欢迎，因为该法律彰显了中国政府正在解决跨国公司所担忧的问题，比如：强制技术转让、面向外商投资企业的公平竞争环境、知识产权保护以及公共采购项目的参与权。
在加强知识产权保护方面，中国政府着眼于完善权利人所能享有的权利，并保障该等权利的实现和执行，相关规定和举措不仅推动了国内发展，同时境外知识产权权利人也得到了有效保护。虽然问题仍然存在，但相比哪怕五年之前，现在的情况也要好得多了。此外，中国政府还取消了强制技术转让的要求（即：技术转让协议的期限限制，技术转让协议到期后、技术输入方的继续使用权，改进技术的成果所有权等）。
该《外商投资法》将会取代在1979至1990年间颁布的外商投资领域的三部现行法律，即《中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）、《中外合作经营企业法》（“《合作企业法》”）和《外资企业法》（“《外资企业法》”，《合资企业法》和《合作企业法》并称“合资两法”，前述三部法律合称“外资三法”）。
外资三法在中国改革开放初期颁布，为吸引外资奠定了坚实的基础。截至2018年底，中国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。2018年当年，中国实际利用外资达1349.7亿美元（不含银行、证券、保险等领域），位居世界第二位，约为1992年的12倍、1983年的150倍。[1]
尽管贡献卓著，但外资三法已逐渐落后于充满活力的市场现实，难以应对外商投资领域的新挑战。例如，外资三法主要关注外商直接投资领域，而没有提及企业并购、增资入股等其他形式的投资。此外，外资三法与《公司法》之间规定不匹配的问题，多年来变得日益明显，尤其是合资两法中规定的公司管理制度缺乏灵活性，目前中国30多万家中外合资企业均因此受到一些束缚。
事实上，在《外商投资法》出台之前，中国政府已经制定了一些条例以填补外资三法留下的法律空缺。此外，2013年秋，中国首个自由贸易区在上海设立，自贸区内实施准入前国民待遇加负面清单等试点方案，旨在进一步开放和简化外商投资企业的行政手续，并且，外资三法的某些条款在上海自贸区内也停止适用。随着试点工作的顺利进行，这一模式随后在全国范围内得到推广，在2018年暨上海自贸区挂牌成立五周年之际，中国政府共批准设立了12个自贸区。
在过去20年里，中国政府向外国投资者开放市场的趋势已经很明显。这个全球最大的市场仍存在问题，但对大多数行业而言，需要克服的法律障碍并不多。大多数行业已经对外国投资者开放（即不再禁止或要求有中国合作伙伴）——事实上，目前在中国设立的大多数外商投资企业都采用了外商独资企业（WFOE）这一形式。
《外商投资法》对现有外商投资企业的主要影响以下所列是《外商投资法》对现有外商投资企业的主要影响：
1. 公司管理制度
如上所述，《外商投资法》将于2023年1月1日起取代原有的外资三法。届时，新设外商投资企业的组织形式、企业架构和运营规则将依照《公司法》、《合伙企业法》执行。[2]对于现有的外商投资企业，他们可以从《外商投资法》生效日（即2023年1月1日）起的五年内，维持现有的企业架构等不作改变。[3]五年过渡期结束后，所有外商投资企业均应适用《公司法》或《合伙企业法》。鉴于“合伙”这一组织形式在实践中很少被采用，因此，大多数外商投资企业将会适用《公司法》。
自2006年以来，WFOE在组织形式和企业架构方面便一直按照《公司法》执行，因此我们认为，《外商投资法》对WFOE的影响非常有限。根据2006年4月24日中国四部委发布的一项实施意见[4]，WFOE的组织机构应遵循《公司法》的规定，其中包括：WFOE的内部最高权力机构应为股东/股东会，而非董事会。
与WFOE相比，《外商投资法》将对现存的中外合资企业、中外合作企业产生更重大的影响。究其原因，主要是合资两法中规定的公司组织形式和企业架构与《公司法》中的规定存在着根本性的差异。举例而言，传统合资、合作企业的公司治理规则会更保护小股东、限制合同自由，在缺乏协议约定的情况下，通常会导致公司僵局、无法向前推进。相比之下，随着《外商投资法》的正式生效，现有的中外合资、合作企业将有机会进行重组和调整，使得大股东能够享有一定程度上的最终决定权。
下表为合资两法与《公司法》项下，关于公司架构与治理的主要区别：
合资企业法合作企业法公司法最高权力机构董事会董事会或联合管理委员会[5]股东/股东会最高权力机构的权力与责任所有重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业合并、分立、解散等所有重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业合并、分立、资产抵押、解散等比合资两法规定的更为详细重大事项的表决规则
需征得出席董事会会议的全体董事的一致同意需征得出席会议的全体董事或者联合管理委员会成员的一致同意持有三分之二以上表决权的股东同意
董事的人数
不少于三名董事不少于三名董事或联合管理委员会成员3至13人组成的董事会或者一名执行董事构成有效会议的最低法定人数至少全体董事人数的三分之二至少全体董事或联合管理委员会成员人数的三分之二由股东自行确定董事任期四年不超过三年不超过三年法定代表人董事长董事长或者联合管理委员会主席董事长、执行董事或者总经理
由上表可见，非常明确的一点是：从2023年1月1日起的5年过渡期内，中外合资、合作企业的最高权力机构、重大事项的表决规则、构成有效会议的法定人数、股权转让机制和分红规则等关键事项将要进行变更，并按照《公司法》来执行。
但目前还不清楚的是，现存合资、合作企业的股东如何能够成功地完成上述变更，因为这些变更可能会对中外双方股东的利益产生很大的影响。
据我们了解，自2023年3月15日《外商投资法》通过后，中国政府已经在着手制定该法律的实施条例了。在相关实施条例颁布之前，大多数合资、合作企业的股东可能都会采取观望态度。但我们预计，实施条例并不会就合资、合作企业如何完成相关变更而提供具体的操作方案，中外投资者双方必须基于其在企业中的持股比例、所扮演的角色、对另一方的依赖程度以及议价能力，自行解决这一问题。外国投资者如果希望在现有的合资、合作企业中取得多数股权，他需要充分利用其财务实力（或者说，具有吸引力的收购价格）、对合资企业的支持（即引进先进产品），或者视具体情况，采取其他手段。针对即将到来的变化，真正切实可行的解决办法只能是具体情况具体分析，最终目标也只能是通过双方之间的商业谈判来达成。
2. 股权转让
在合资两法下，如果股东拟转让其在合资、合作企业中的股权，不论是属于对内转让（即：在公司存在两名以上股东时，由其中一名股东转让给另一名股东）还是对外转让，均须取得所有其他股东的同意。
相比之下，《公司法》提供了更灵活的转让机制：如果是对内转让，则无需其他股东同意；如果是对外转让，则须经其他股东过半数同意，并且，既否决转让事宜又拒绝购买拟转让股权的股东，应被视为同意转让事宜。此外，《公司法》还允许股东们约定其他股权转让机制，这使得股东在股权转让方面享有更大的灵活性。
尽管最高人民法院已经发布过司法解释，[6]旨在促使所有外商投资企业均能采用与《公司法》规定类似的股权转让机制，但由于合资两法对股权转让的严格要求，导致实践中仍存在许多僵局。
3. 分红机制
根据《合资企业法》，中外合资企业股东之间的利润分配必须与其认缴注册资本成正比，股东之间没有另行约定的余地。《公司法》规定的分红机制与《合资企业法》类似，但为股东之间另行选择其他方案提供了空间，这种灵活性将为投资者（特别是财务投资人）在分红方面提供新的工具。
而《合作企业法》实际上规定了非常灵活的利润分配机制——其允许投资者根据合资合同的规定分享利润。从这个意义上讲，契约型中外合作企业可能在分红方面受《公司法》的影响较小。然而，与中外合资企业的数量相比，中外合作企业在中国只占一小部分。
4. 外债额度
30多年来，外商投资企业的外债额度均是以其投注差（即投资总额与注册资本之间的差额）来计算的。[7]经过2016年以来的试点和修改，中国人民银行于2017年1月12日发布通知（“《通知》”），在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理模式。[8]在这种新模式下，审批手续更加便捷，外债额度可能会更高（虽然新模式下的计算公式有点复杂）。《通知》规定了一年的过渡期，该过渡期已经在2018年初届满，但中国人民银行和国家外汇管理局仍未发布最终监管模式。
在《外商投资法》生效之后，我们尚不确定“投资总额”这一概念是否仍会存在；外债额度究竟是仍由外商投资企业的投注差决定，还是会被《通知》项下的新模式所取代，现在也不明确。
5. 利润汇出
目前跨境资金汇入和汇出仍受到限制，但值得注意的是，中国政府并未阻止将分红向境外合法汇出。近年来，政府部门不时会缩紧相关政策，但在《外商投资法》生效后，这种情况可能会大大改善。根据《外商投资法》第二十一条，外国投资者可依法将利润、资本收益、资产处置所得、知识产权使用费等自由地汇往中国境外。
我们预计，外国投资者仍无法“完全自由”地进行跨境汇款，但是我们认为，外国投资者在将利润汇往中国境外时将能享受