企业宣告破产与劳动者终止劳动合同的经济补偿金应该如何计算，这个问题初看简单，因为关于经济补偿金的标准，《劳动合同法》第四十六条和第四十七条有明确的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
实际上，这个看似规定明确的法律条文，在实践中至少有三个计算问题需要进一步研究：
● 企业宣告破产与劳动者终止劳动合同，2008年以前的工作年限是否计算经济补偿金？
● 本单位的工作年限如何计算？
● 劳动合同终止前的十二个月的平均工资如何计算？
一、企业宣告破产与劳动者终止劳动合同，2008年以前的工作年限是否计算经济补偿金？
《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第九十七条规定：”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。“
《劳动合同法》施行前，对于经济补偿金的规定主要有《 劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）（注：该办法于2017年11月24日被废止）。根据前述两个规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，需裁减人员的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。但是，企业宣告破产与劳动者终止劳动合同是否需要支付经济补偿金没有明确规定。也就是说，2008年之前，我国国家层面的法律法规没有规定企业宣告破产与劳动者终止劳动合同需要支付经济补偿金。
在法律法规没有明确规定的情况下，各地在司法实践中，目前主要三种不同观点：一、《劳动合同法》实施之前没有关于用人单位破产终止劳动合同的规定，因此对于《劳动合同法》实施之前的工作年限不计算经济补偿金。二、不区分《劳动合同法》实施之前或之后，对于劳动者在用人单位的全部工作年限均计算经济补偿金。三、在地方性法律法规明确规定的情况下，2008年之前的工作年限是否应当支付经济补偿应按照地方性法律法规予以认定，以上海地区为例，根据《上海市劳动合同条例》的规定，用人单位依法破产终止劳动合同应当支付劳动者经济补偿金。如此状况下，各地司法机构就该问题的裁决拥有较大自由裁量权。
需要说明的，虽然我国相关法律法规对企业破产情形下与劳动者终止劳动合同在2008年之前的工作年限是否计算经济补偿金未进行明确规定，但是，结合《国务院关于在若干城市试用国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号)的相关规定：“政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由各有关市人民政府规定。”同时，笔者认为，企业宣告破产和经济性裁员均产生劳动合同终止或解除的法律后果，影响劳动者的劳动权益，既然经济性裁员在2008年之前的工作年限应当支付经济补偿金，那么，企业宣告破产也应支付。
二、本单位的工作年限如何认定？
一般情况下，劳动者在企业的工作年限以劳动者与企业签订《劳动合同》的入职之日或者事实劳动关系建立之日起计算。
以下情形下涉及到工作年限合并计算且容易出现争议：
一是非因职工本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，职工在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
二是职工退出工作岗位休养期间视为工作年限，与本单位以前的工作年限合并计算。[1]
三是军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。
四是停薪留职人员与用人单位仍然存在劳动关系，停薪留职期间计算为本单位工作年限。
三、劳动合同终止前的十二个月的平均工资如何计算？
（一）终止前还是正常生产期间十二个月的平均工资？
实际工作中，企业在被法院受理破产前后一般不再正常生产经营，劳动者在企业破产申请被受理到破产宣告期间一般不再正常发放工资，而且，从破产受理到破产宣告要经过一段较长的时间。因此，企业宣告破产前劳动者所得收入往往会低于其正常工作期间的劳动报酬，如果按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿金则会出现这样的现实情况，即劳动者在正常生产经营时解除劳动合同获得的经济补偿金比破产宣告终止劳动合同时获得的经济补偿金多。
那么，企业宣告破产与劳动者终止劳动合同时，经济补偿金是以劳动合同终止前十二个月的平均工资还是以正常生产期间十二个月的平均工资计算呢？
经查询类似案例显示，为了在一定程度上保护职工的权益，更加公平合理，有些法院采取以企业停产停工前职工十二个月的平均工资来计算职工的经济补偿金。比如：(2023)湘01民终9852号案件中，长沙市中级人民法院认为，关于焦点二，在计算经济补偿月平均工资标准时，应以企业正常经营期间员工的月平均工资标准作为依据。本案中，当事人双方一致确认刘万春在宇华公司正常经营期间的月平均工资标准为5000元，故一审法院以该标准作为计算刘万春经济补偿的基数并无不当，本院予以维持。在(2023)湘01民终11179号案件中，长沙市中级人民法院认为，本案中，康达公司未及时足额支付劳动报酬，周静申请解除劳动关系后，康达公司应向周静支付经济补偿。因新冠疫情导致企业停工停产，故本院对周静有关按其疫情前十二个月的平均工资计算其经济补偿的主张予以支持。在(2023)湘01民终15560号案件中，长沙市中级人民法院认为，因曾群峰离职前十二个月存在用人单位停业整顿及病休情形，故应以其正常提供劳动期间的工资计算经济补偿金。
另外，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十一条的规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。虽然该办法已被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（2017年11月24日发布；2017年11月24日实施）废止，但是该观点仍然在影响相关司法机构。
也有部分法院以劳动合同终止前十二个月的平均工资来计算经济补偿金。比如：(2023)鲁16民初110号案件中，山东省滨州市中级人民法院认为，双方争议为原告的经济补偿金数额的计算标准应如何确定。原告主张应根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定的“经济补偿金的计算标准是指企业正常生产情况下劳动者十二个月的月平均工资”作为计算经济补偿金的标准。但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，故，原告的计算没有相应法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》规定第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告进入破产清算程序的前十二个月处于停业状态，原告没有提供劳动，因被告每月向原告支付800元低于《滨州市人民政府关于公布全市最低工资标准的通知》滨政字[2018]57号文件中对于滨城区月最低工资标准1730元/月的规定，被告按照1730元/月计算经济补偿金额正确。原告诉求按照“企业正常生产情况下劳动者十二个月的月平均工资”为基数进行计算经济补偿金为38427.46元，无事实及法律依据，不能成立。
除上述标准问题外，经济补偿金的计算还也应当关注如下问题：
一是济补偿金计算基数月平均工资应当是职工的应发工资计算，即在没有扣除职工个人承担的社保和公积金及个人所得税前的工资。
二是如果职工终止劳动合同前十二个月的平均工资低于当时的最低工资，应当以最低工资标准计算经济补偿金。[2]
三是如果职工实际工作时间时间不满十二个月则以职工的实际工作月份的平均工资计算。
四是企业的董事、监事、高级管理人员月平均工资按照本企业职工月平均工资为基数计算经济补偿金。
除上述四个难点问题外，作者再延展一个在实际工作中频发争议的问题。
（二）劳动者能否在法院受理企业破产申请后以诉讼方式确认经济补偿金？
《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”。该法第四十八条第二款规定：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼”。
根据该规定，补偿金不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。劳动者除非是对管理人列出的清单有异议，且管理人不同意更正时，才可以向人民法院提起诉讼，否则，诉讼请求将被驳回。如长沙市中院（2023）湘01民初72号案例：”本院于2018年5月21日作出（2018）湘01破申9号民事裁定书，裁定受理了环达公司的破产清算申请，并指定毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所担任环达公司管理人。管理人对职工债权尚在调查，目前未列出清单进行公示。本案原告余永华于2023年1月8日起诉，提出的要求环达公司支付其工资、经济补偿、赔偿金等诉讼请求，均属于破产程序中管理人调查职工债权的范围。余永华可在环达公司管理人对职工债权调查公示后按照《中华人民共和国企业破产法》的规定再行主张权利。“
[1] 《国有企业富余职工安置规定》第九条职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。
[2] 《劳动合同法实施条例》第27条第2款规定：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。