例如，《上海市审计条例》（2012年）第14条规定：“政府投资的建设项目依规应当审计的，建设单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”
《北京市审计条例》（2012年）第23条规定：“政府投资的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。”
由于建设单位受传统审计思想的影响，在实践操作中，也往往要求在工程总承包合同中明确规定双方工程结算以政府审计为准，但是这一结算方式明显与工程总承包模式的本质相悖，严重阻碍了工程总承包模式的顺利推广。
比如在某省建筑业协会组织部分工程总承包企业参加的研讨会中，代表们提到最多的意见之一就是建设单位仍然习惯于按政府审计结论作为双方结算价。甚至在很多的工程总承包合同中，既规定固定总价，又规定以政府审计为准，使得固定总价的规定成为一纸空文。
在这种情况下，在项目结算时往往就会有政府审计的介入，这就使带有不确定性的审计结论实质替代确定的固定总价成为结算依据，即对工程总承包单位而言，结算审计时若其有盈利，则价款可能转为以单价核算，事实核减了其工程款，反之若有项目亏损，则按照固定总价进行审计，导致工程总承包价款形式在我国的运用异化为“以审计结论为准”，并由审计机关主导，工程总承包单位通过设计优化产生的利益存在被审掉可能的情况下，其在工程总承包项目中并无法在真正意义上取得相较于传统模式应当取得的溢出利益，这种风险与利益不对等的样态，将对工程总承包单位优化设计的积极性造成较大程度的损耗，不符合国家推行工程总承包模式的目的，也在一定程度上损害了工程总承包单位的合法权益。
由此，需要探讨的问题首先便在于对采用工程总承包的政府投资建设项目设定“应当以审计结果作为工程结算依据”的条款是否具备合理性？
其次，在对前述项目结算不得强制规定审计的前提下，工程总承包合同双方还能否自行约定以行政审计结论作为结算工程价款的依据？
同时，当合同双方明确约定结算价款以行政审计为准时，审计机关拖延审计或审计结果明显错误对工程总承包单位利益造成损害时，工程总承包单位又存在哪些权利救济方式？
2
不得强制工程总承包合同规定
以审计结果作为工程结算依据
针对各地地方立法关于“政府投资项目应以审计结果作为价款结算依据”的传统模式规定，2017年6月5日，全国人大法工委在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（以下简称《复函》）中提出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”
而早在2017年2月22日，法工委即在《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（以下简称《研究意见》）中提出，要求各省级人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，并对有关条款进行清理纠正。
2017年5月24日，国务院法制办公室发布《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》，要求各地方政府对现行规章、规范性文件按照《研究意见》的要求进行清理。
随后，地方政府陆续对地方审计条例作出了相应的修改，如2017年9月新出台的《北京市审计条例》第23条被修正为，政府投资的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。
2017年11月上海市人大常委会也作出决定，对《上海市审计条例》作出修改，将第14条相关条款修改为，政府投资的建设项目依规应当审计的，建设单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。
各地建设主管部门目前关于工程总承包采用固定总价的审核意见，原则上对于固定总价的部分不再另行审核，而主要针对符合合同约定的变更或新增部分的价款进行审核。这一规定也同样与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定的“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的司法审判精神相契合。
笔者认为，《审计法》的立法宗旨在于加强审计监督、维护国家财政秩序、提高财政使用效率、促进廉政建设，行政审计本质上是国家审计机关对建设单位行使的一种行政监督行为，对两者之间的行政法律关系进行调整，规范国有资产的使用，而对平等民事主体间的民事争议并无规范效力。
工程价款结算作为民事主体之间对其权利的处分行为，在政府投资的工程总承包项目中，以地方性法规的形式直接明确应当以审计机关的行政审计结论作为工程总承包合同双方工程价款的结算依据，实质上忽略了行政机关在合同法律关系中的民事主体身份，混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，审计结论强制凌驾于双方合意之上，将对民事主体间的市场经济活动造成不当干预，有悖于合同法平等与自愿的基本原则，在立法权限上也超越了《审计法》及《审计法实施条例》关于审计机关审计监督的职能权限，对工程总承包单位的合法权益造成了实质损害，在合法性及合理性方面均具有较为明显瑕疵缺陷。
3
工程总承包合同双方
仍可自行约定价款结算以审计为准
虽然《复函》和《研究意见》均明确了对“直接规定或强制要求合同以审计结论作为结算依据”予以纠正的意见，但其主要指向的是地方立法中存在的问题，而并非针对合同的相关约定。
对此，《研究意见》也另附条款指出，地方性法规规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。
因而，地方性法规由“应当”的强制性规范向“可以”的任意性规范的转变，一方面是对工程结算强制“以审计结论为准”的修正，另一方面也并未对工程结算审计作出禁止性的否定，为工程总承包合同双方约定结算审计留有空间，即建设单位与工程总承包单位之间仍可自行对以审计结果作为结算依据的计价方式加以约定。
自2001年4月起，最高人民法院便通过颁布一系列规范性文件，对建设工程合同中约定以审计结论作为结算依据的效力予以了肯定。
如最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001年）中明确指出，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。
在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，再次明确了当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。
最高人民法院《2015全国民事审判工作会议纪要》也规定，依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。
此外，在合同明确约定结算审计的情况下，审计的开展也并非没有范围界限。为保证合同的合意性，在结算价款审计的依据上，《上海市审计条例》（2017年）规定，审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。
笔者认为，即便双方明确约定以审计机关的审计结论作为工程总承包的结算依据的，合同约定的结算原则和计价方式也应作为行政审计的依据。且合同中关于以审计为准的意思表示必须明确，不能通过解释推定。
4
法律风险提示与防范
当政府投资工程的总承包合同双方明确约定以审计机关的审计结论作为价款结算依据时，即原则上合同双方都应接受审计的约束。
而如前文所述，工程总承包的价款结算审计事实上存在损害工程总承包单位合法权益的可能，同时，因一般结算审价都设有时间限制，但行政审计时限却缺乏明确限制，若审计机关拖延审计，将对工程结算的进度造成影响，并进而影响工程总承包单位的合法权益。
如《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第14.12.2项规定：“发包人应在收到承包人提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的30日内，进行审查并提出修改意见，双方就竣工结算报告和完整的竣工结算资料的修改达成一致意见后，由承包人自费进行修正，并提交最终的竣工结算报告和最终的结算资料。”
现行《审计法》及《审计法实施条例》均未对审计期限作出明确规定，仅在《政府投资项目审计规定》第9条规定：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。”而审计通知书的下达时间仍没有得到进一步明确。
因此，当工程总承包合同结算审计条款损害工程总承包方利益时，亟需明确对工程总承包方的权利救济途径。
（一）对审计机关申请行政复议或提起行政诉讼
《审计法》及《审计法实施条例》作为调整审计机关与被审计单位之间行政监督法律关系的法律规范，仅赋予了被审计单位对审计机关作出的审计决定不服，依法申请行政复议、提起行政诉讼、提请审计机关的本级人民政府裁决的权利，对工程总承包合同受审计结论影响的其他当事人的救济方式并未提及，因而在司法实践中存在以承包单位非行政审计行为的相对方为由，否定其复议申请人或原告主体资格的情况。
但笔者认为，根据《行政诉讼法》第25条的规定，除了行政行为的相对人，其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，都有权提起诉讼。
且根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或其他组织只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，都有权向行政机关提出行政复议申请。
由此，有权申请行政复议或提起行政诉讼的主体不仅包括行政相对人，还包括行政利害相关人。
因此，工程总承包单位作为工程总承包合同的主体之一，当合同明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据时，因行政审计行为存在程序违法影响工程价款金额或审计机关拖延审计，对其获得工程价款的权利造成实质影响的，工程总承包单位可通过作为行政利害相关人申请行政复议或提起行政诉讼等方式进行权利救济。
（二）对建设单位申请仲裁或提起民事诉讼
最高院《2015全国民事审判工作会议纪要》第49条第2款规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”
由此，工程总承包合同双方约定以审计机关的审计结论作为结算依据的，合同中有关价款结算的依据应当作为行政审计的审计依据，当审计机关作出审计结论的计价依据与合同约定不一致，并对总承包单位的合法权益造成损害时，总承包单位可就此对建设单位申请仲裁或提起民事诉讼，请求以合同约定的价款结算依据进行结算。且当总承包单位满足有证据证明审计结论不真实、不客观等法定条件时，可启动司法鉴定程序对审计结论予以纠正。
另，为了缓解僵化适用以审计为准规则带来的承发包双方利益失衡，对审计机关无正当理由迟迟不作出审计结论的情况，部分地方法院出台的规范性意见明确允许当事人可以申请司法鉴定确定工程价款。
如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”
广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条规定：“当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。”
上述意见虽然是针对建设工程施工合同所作的规定，但在以审计为准规则的适用上，不应对工程总承包合同和建设工程施工合同作区别对待，而应确立统一的适用规则。
陈鑫范
工程总承包之家创作人，《工程总承包法律应用实务》作者。
浙江西湖律师事务所执行主任。一直专注于房地产、建设工程(工程总承包)、政府和社会资本合作(PPP)项目等相关法律服务。
长期担任浙江省法学会建设工程法学研究会理事、常设中国建设工程法律论坛第八工作组成员、中天控股集团有限公司重大疑难复杂案件专家咨询委员会委员、浙江大学“律界菁英”建设工程法律实务培初I班特邀讲师。
荣获2017 ENR/建筑时报“最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”、北大法律信息网第二、三届十大优秀作者。
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